Managers, Investisseurs : dossier complet sur les mécanismes de « leavers »

Global-Telecommunications

Global Telecommunications Law and Practice : our expert, Martine Georges-Naïm the editor in charge of France

We are pleased to announce the new edition of the chapter related to France in Global Telecommunications Law and Practice (London: Sweet & Maxwell, ed. Paul Brisby), by Martine Georges-Naïm, our expert for electronic communications and network regulations.

This reference book provides country by country coverage of the regulation of electronic communications markets in all key jurisdictions around the world. Martine is the editor in charge of France.

The updated edition covers the current regulatory framework, licensing and 5G, net neutrality, the French Ultrabroadband program, market regulations and consumer protection issues, amongst other areas.

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Martine Georges-Naïm

Consultant

Martine Georges-Naïm has many years of experience in the regulation and regulation of electronic communications: in business, in administration and as a lawyer, she has acquired an in-depth knowledge of this sector.

First in charge of a mission to the High Authority of Audiovisual Communication, then to the Legal Delegation of France Telecom, from 1987 to 1989, she then held the position of Head of the Legal Mission of the General Directorate of Posts and Telecommunications. (Ministry of P & T) to 1996. It participated in the 1990 and 1996 reforms on the regulation of telecommunications in France and the status of France Telecom and the development of the regulatory framework.

docteur

Publicité et professionnels de santé : la jurisprudence annonce-t-elle la fin de l’interdiction ?

Par Catherine Paley-Vincent, Avocat associée et Nathalie Boudet-Gizardin, Avocat counsel

Depuis 1947, le code de déontologie médicale pose le principe d’une interdiction générale de publicité pour les médecins, seule l’information du public leur étant autorisée.

En France, cette interdiction n’est pas propre aux médecins, mais commune à l’ensemble des professionnels de santéconstitués en ordres professionnels, à l’exception des pharmaciens qui bénéficient d’un régime particulier d’autorisation.

Jusqu’ici, les Chambres disciplinaires sanctionnaient très sévèrement cette interdiction, en prononçant, souvent, une peine de suspension d’exercice ferme à l’égard du médecin fautif, sur le fondement de plusieurs articles du code de la santé publique (R.4127-19 ; R.4127-13 ; R.4127-20).

 

Quand les usages numériques conduisent à une évolution de la jurisprudence 

Jugée conforme à la Constitution par le Conseil Constitutionnel, la réglementation française n’a, pendant longtemps, été remise en cause ni par l’Autorité de la concurrence, ni par le droit européen, jusqu’à l’arrêt Vanderborghtrendu par la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) le 4 mai 2017.

Dans cet arrêt, la CJUE a jugé que la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 dite « commerce électronique » s’opposait à une législation nationale qui « interdit de manière générale et absolue toute publicité relative à des prestations de soins buccaux et dentaires et toute forme de communications commerciales par voie électronique y compris par un site Internet créé par un dentiste ».

Un an plus tard, le 3 mai 2018, le Conseil d’Etat a publié une étude relative aux « Règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité », proposant notamment « de supprimer l’interdiction de la publicité directe ou indirecte dans le code de la santé publique et [de] poser un principe de libre communication des informations par les praticiens au public, sous réserve du respect des règles gouvernant leur exercice professionnel. »

Le Conseil d’Etat préconise notamment d’élargir la communication des professionnels de santé à trois domaines : leurs compétences et pratiques professionnelles, leur biographie professionnelle, et enfin les informations pratiques relatives à leur exercice, comme les horaires de leur cabinet ou les équipements dont il dispose.

Dans une décision récente du 15 janvier 2019, l’Autorité de la Concurrence, saisie parla société Groupon de faits qu’elle estimait constitutifs d’une pratique de boycott mise en œuvre par le Conseil National de l’Ordre des Médecins, a également insisté, « sur la nécessité de modifier, à brève échéance, les dispositions relatives à la publicité, afin de tenir compte de l’évolution de la jurisprudence de la CJUE »

C’est sous l’impulsion de cette décision de la CJUE du 4 mai 2017, que le Conseil d’Etat, à l’occasion d’un recours dirigé par un médecin contre le refus de la Ministre des solidarités et de la santé d'abroger l'article R. 4127-19 du code de la santé publique,a jugé, dans un arrêt du 6 novembre 2019 :

 « qu’il résulte des stipulations de l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, telles qu'interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, notamment dans son arrêt rendu le 4 mai 2017 dans l'affaire C-339/15, qu'elles s'opposent à des dispositions réglementaires qui interdisent de manière générale et absolue toute publicité, telles que celles qui figurent au second alinéa de l'article R. 4127-19 du code de la santé publique ».

Ainsi, le Conseil d’Etat a :

  • annulé le refus de la Ministre d'abroger le second alinéa de l'article R. 4127-19 du code de la santé publique ;
  • mis à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser au médecin requérant.

Dans un second arrêt du même jour, le Conseil d'État a transposé cette solution aux chirurgiens-dentistes, remettant ainsi en cause la légalité de l’interdictiongénérale et absolue de toute publicité qui leur est imposée, par les articles R. 4127-215 et R. 4127-225 du code de la santé publique.

 

Après 70 ans d’interdiction, la levée de l’interdiction de publicité imposée aux professionnels de santé est donc imminente et désormais indispensable pour mettre un terme à l’insécurité juridique actuelle.

Catherine-Paley-Vincent

Catherine Paley-Vincent

Associée

Expert reconnu en droit de la santé, elle intervient notamment pour la constitution et le suivi de structures entre professionnels de santé hospitaliers et/ou libéraux, pour la gestion des conflits éventuels et de leurs suites transactionnelles, judiciaires ou disciplinaires. Le domaine de l’Imagerie médicale lui est particulièrement familier.

Elle conseille des laboratoires pharmaceutiques en matière de dispositifs médicaux, d’étiquetage et d’essais cliniques.

Elle est régulièrement consultée sur l’application de la déontologie, notamment en matière de réglementation des Ordres professionnels de réseaux, de publicité et d’internet utilisé dans le monde médical et vétérinaire.

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Nathalie Boudet-Gizardin

Counsel

Elle a rejoint le cabinet la même année au sein de l’équipe Civil et Santé de Catherine Paley-Vincent. Elle conseille les acteurs de santé particulièrement en matière de :

Défense civile, disciplinaire et pénale des professionnels de santé, des ordres professionnels et des laboratoires de biologie médicale et vétérinaire

Conseil et assistance des professionnels de santé pour structurer leurs activités, y compris dans le cadre de coopération public/privé, notamment en imagerie médicale

Accompagnement des professionnels de santé et des entreprises innovantes dans le développement de leurs projets e-santé. 

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Management Package : attention aux risques social et fiscal

Par François Devedjian, Avocat associé et Fabienne Kerebel, Avocat counsel

 

Deux arrêts récents confirment et illustrent le risque fiscal mais aussi social porté par le recours aux mécanismes d’intéressement capitalistique (hors mécanismes légaux d’intéressement) des managers.

 

Soumission à cotisations sociales de la plus-value résultant de la cession de BSA

Dans un arrêt récent qui revêt tous les atours d’un arrêt de principe, la Cour de cassation requalifie en avantage soumis à cotisations sociales la plus-value réalisée par des managers au résultat de la cession de leurs BSA.

« attendu qu’il résulte de l’article L. 242-1, alinéa 1, du code de la sécurité sociale que, dès lors qu’ils sont proposés aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail et acquis par ceux-ci à des conditions préférentielles, les bons de souscription d’actions constituent un avantage qui entre dans l’assiette des cotisations sociales »

Cette jurisprudence rejoint celle du juge administratif en matière fiscale et confirme le risque inhérent à l’utilisation des BSA comme support de management packages. Selon la Cour de cassation, la plus-value résultant de la cession de BSA est susceptible de constituer un « avantage qui entre dans l’assiette des cotisations sociales » à une double condition :

  • que les BSA soient offerts « en contrepartie ou à l’occasion du travail »,
  • que les BSA aient été acquis à « des conditions préférentielles ».

Le champ des personnes concernées est donc très large. La Cour précise dans son arrêt que « un lien est affirmé (…) entre d’une part l’attribution de BSA et le maintien de ceux-ci, et d’autre part, l’existence et le maintien d’un contrat de travail ou d’un mandat social ». Sont ainsi visés non seulement les salariés mais également toutes les personnes travaillant au sein du groupe de l’émetteur, c’est-à-dire y exerçant une activité professionnelle, au premier rang desquelles figurent évidemment les mandataires sociaux.

La notion de « conditions préférentielles » est plus vague mais pas moins large, d’autant que la Cour ne donne aucune précision sur les critères de ces conditions préférentielles. Si la Cour de cassation rejoint le Conseil d’État en la matière, l’absence d’un véritable « risque d’actionnaire » devrait emporter une telle qualification. Seraient donc qualifiés de conditions préférentielles les mécanismes exonérant – par le prix d’acquisition, par le prix de cession ou par les modalités particulières d’attribution ou d’exercice – les porteurs de tout ou d’une partie substantielle du risque de perte.

Il est en revanche probable que le (faible) nombre et la qualité (de dirigeant) des porteurs ne suffisent pas à caractériser les « conditions préférentielles ». Ces caractéristiques peuvent néanmoins constituer un indice qui, ajouté à d’autres, entraînera la requalification redoutée.

Une fois la requalification actée, la Cour précise que le fait générateur des cotisations sociales afférentes à un avantage est « la mise à disposition effective de l’avantage au salariés bénéficiaire de celui-ci ». En matière de BSA, cette mise à disposition effective correspond à la date à laquelle les bons deviennent exerçables ou peuvent être cédés.

Cet arrêt appelle à la prudence lors de la structuration des management packages, d’autant plus que le principe posé et le risque de requalification qui en résulte sont transposables à d’autres mécanismes d’intéressement des managers (hors intéressements dits légaux). 

Convention de partage de plus-value et risque fiscal

Un arrêt récent du Conseil d’État (CE 15 fév. 2019, n°408867) confirme le risque fiscal inhérent à la structuration de rétrocession de plus-value par voie d’accord contractuel.

« Lorsque les associés d’une société conviennent que la plus-value qu’ils sont susceptibles de réaliser lors de la cession concomitante de leurs actions avec celles d’un autre associé sera partagée avec celui-ci, la fraction de cette plus-value qui revient à ce dernier ne constitue pas pour lui un gain net retiré de la cession à titre onéreux de ses valeurs mobilières, au sens du 1 du I de l’article 150-0 A du code général des impôts. Lorsque les sommes en cause trouvent essentiellement leur source dans l’exercice par l’intéressé de fonctions de dirigeant ou de salarié, elles constituent un avantage en argent, au sens de l’article 82 du même code. »

Le Conseil d’État confirme que la « super plus-value » résultant d’un accord contractuel de liquidation préférentielle ne constitue pas une plus-value de cession de valeurs mobilières mais un « avantage en argent » imposable dans la catégorie des traitements et salaires dans la mesure où celle-ci « trouve essentiellement [sa] source dans l’exercice par l’intéressé de fonctions de dirigeant ou de salarié »

Selon la haute juridiction, ce paiement avait la nature « d’un versement, à caractère incitatif, destiné à rétribuer l’exercice effectif de ses fonctions de manager ainsi que les résultats et performances ayant résulté de cet engagement professionnel » et non celle « de la compensation d’un risque que celui-ci aurait couru en sa qualité d’investisseur »

En synthèse

  • La plus-value résultant de la cession de BSA est soumise à cotisations sociales si les BSA sont offerts en contrepartie ou à l’occasion du travail et ont été acquis à des conditions préférentielles
  • La « super plus-value » résultant d’un contrat de liquidation préférentielle conclu avec un dirigeant est imposable dans la catégorie des traitements et salaires

Ces arrêts rappellent la nécessaire prudence lors de la structuration des management packages, d’autant plus que le principe posé et le risque de requalification qui en résulte sont transposables à d’autres mécanismes d’intéressement des managers hors intéressements dits légaux (BSPCE, stock-options, actions gratuites, etc.). 

Le recours à des mécanismes alternatifs, notamment via les actions de préférence, peut en partie résoudre ces difficultés.

Francois-Devedjian

François Devedjian

Associé

Spécialiste du droit boursier et des fusions-acquisitions il intervient, en particulier, dans des offres publiques et des opérations de marchés de capitaux, ainsi que dans des fusions-acquisitions impliquant ou non des sociétés cotées.

Il conseille régulièrement des sociétés dont les titres sont négociés sur un marché réglementé en France, de grands groupes industriels et des sociétés innovantes à forte croissance, tant dans leur vie quotidienne qu’à l’occasion d’opérations spécifiques.

Son expertise est également sollicitée lors d’ introductions en bourse, d’émissions de titres de capital ou de titres donnant accès au capital, d’offres publiques d’acquisitions ou de cessions industrielles, de prises de participations, de LBO, de joint-ventures ou d’accords entre actionnaires.

Il conseille des entreprises industrielles, des banques, des fonds d’investissement ou des actionnaires désirant organiser leur participation.

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Fabienne Kerebel

Counsel

Fabienne Kerebel a acquis une solide expertise du droit des sociétés cotées et non cotées et ses différentes composantes, en particulier le private equity et les fusions-acquisitions.

À ce titre, Fabienne conseille entreprises et dirigeants sur leurs opérations de croissance externe, l’évolution de leur gouvernance ou de l’actionnariat, l’intéressement des managers-clefs ou la réorganisation des structures sociétaires. Elle a développé une pratique approfondie des opérations sur titres financiers qui lui permet d’accompagner aussi bien start-up, PME et ETI dans leurs levées de fonds qu’investisseurs à tous les stades de leur investissement.

Son expérience dynamique auprès des entreprises et dirigeants lui a conféré une connaissance utile des secteurs sur lesquels elle intervient régulièrement tels le numérique et le digital, la communication, les biotechnologies, la santé, le luxe, les transports, la restauration ou les services.

En parallèle de son activité d’avocat, Fabienne a enseigné le droit des obligations et le droit des sociétés à l’université. Elle contribue très régulièrement à des revues juridiques spécialisées, avec un regard résolument pratique.

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Autorité Bancaire Européenne et services à valeur ajoutée : les opérateurs intermédiaires devront maîtriser la régulation financière

Par Emmanuelle Bismuth, Avocat associée et Martine Georges-Naïm, Avocat consultant

L’ensemble des acteurs intervenant dans la fourniture de services à valeur ajoutée devront maîtriser la régulation financière... et pourraient avoir intérêt à se positionner comme agents d’établissement de paiement.

Selon une réponse du 6 septembre 2019 de l’Autorité Bancaire Européenne, à une question posée par l’Association Française du Multimedia Mobile, les intermédiaires intervenant dans la fourniture de services à valeur ajoutée devraient être soumis à la directive 2015/2366 relative aux services de paiement.

Cette directive dite « DSP2 » exige que les fournisseurs de services de paiement soient agréés comme établissement de paiement. Toutefois, elle ne s’applique pas, en vertu d’une dérogation dite « Exclusion pour les Communications Electroniques » (« ECE ») aux opérations de paiement effectuées par un opérateur de communications électroniques, quand elles sont proposées en plus des services de communications fournis à l’abonné. 

Cette exclusion permet à l’opérateur d’imputer sur la facture de téléphone de son abonné des achats de contenus numériques de faible valeur et de services vocaux dits à valeur ajoutée (« SVA »), tels que téléchargements de sonneries, services d’information de type météo, renseignements téléphoniques, ainsi que dons ou achats de billets électroniques, à condition que ces opérations ne dépassent pas certaines limites (50 euros par opération de paiement et 300 euros par mois et par abonné). Au-delà, les opérateurs doivent être agrées.

Cela étant, la fourniture de services à valeur ajoutée à un abonné implique l’intervention, pour des raisons techniques,  de nombreux intermédiaires entre l’abonné et l’éditeur qui fournit le SVA et la question s’est donc posée de savoir si l’exception ECE bénéficiait en cascade à tous les intermédiaires ou au seul opérateur de boucle locale. 

Des régulateurs financiers européens avaient une interprétation divergente sur ce point ; en France, l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR), considérait que les intermédiaires devaient être établissements ou agents d’établissement de paiement. Suite à une saisine de l’Association Française du Multimedia Mobile, le régulateur européen, se fondant sur l’exigence d’un lien contractuel direct entre l’abonné et l’opérateur de communications, a estimé dans un avis que la dérogation ECE ne concernait pas les opérateurs intermédiaires. 

Ceux-ci devraient donc soumettre un dossier de demande d’agrément assez complexe, puis assurer un suivi régulier de nombreux indicateurs. Une régulation financière qui leur est certainement moins familière que celle des télécoms.

Une solution moins exigeante serait d’être agents d’établissement de paiement, statut beaucoup plus accessible pour ces opérateurs techniques.

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Emmanuelle Bismuth

Associée

Experte des opérations de financements internationales et internes et d'opérations immobilières, Emmanuelle Bismuth conseille ses clients en matière contractuelle, financement, corporate, immobilier, droit bancaire (notamment règlementation  et droit du crédit).

Sa pratique et son expérience la conduisent à intervenir également en matière de restructurations de dettes (promoteurs immobiliers, groupes industriels, services et agroalimentaires).

Elle intervient sur des dossiers de conseil et de contentieux.

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Martine Georges-Naïm

Consultante

Martine Georges-Naïm a de longues années d’expérience de la régulation et de la réglementation des communications électroniques : en entreprise, dans l’administration et en qualité d’avocat, elle a acquis une connaissance en profondeur de ce secteur.

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Ginestié Magellan Paley-Vincent conseille Capital Export dans une opération de MBO au bénéfice de Repack-S

Soutenu par un investissement de Capital Export et de BDR Invest, Christophe Rodriguez prend le contrôle capitalistique de Repack’S, spécialisée dans l’ingénierie de solutions d’étanchéité et de guidage haute performance. 

Cette opération de MBO a pour objectif de permettre à Repack’S d’amorcer une nouvelle phase de son expansion, avec notamment un objectif de développement commercial à l’international et de pénétration de nouveaux secteurs à fort potentiel de développement. 

Le cabinet Ginestié Magellan Paley-Vincent avec Yves Ardaillou, associé, et Fabienne Kerebel, counsel, a conseillé Capital Export sur l’ensemble des aspects juridiques de cette opération. Brigitte Berdugo, associée, est intervenue sur les aspects en droit fiscal.

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Département santé : le cabinet Ginestié diversifie son activité

Le département Droit de la Santé du cabinet Ginestié Magellan Paley-Vincent accompagne et conseille les acteurs de la santé (médecins libéraux et hospitaliers et autres professionnels de santé),  établissements de santé privé et public, laboratoires pharmaceutiques, de biologie médicale et vétérinaire, ordres professionnels, sociétés de rapatriement sanitaire, start-up innovantes,  associations humanitaires, dans la structuration de leur activité professionnelle et son suivi, la négociation de leurs contrats d’exercice dans le respect de la déontologie, leurs projets de télémédecine et d’e-santé ainsi que dans la gestion de leurs conflits éventuels et leurs suites transactionnelles, judiciaires ou disciplinaires.

Le département Droit de la Santé assure également la défense de ces acteurs de santé ainsi que des  patients dans le cadre de contentieux complexes mettant en jeu la responsabilité médicale, tant au plan civil, administratif que pénal, la déontologie, le contentieux des assurances sociales, devant toutes juridictions, ainsi que devant les Commissions de Conciliation et d’Indemnisation (CCI).

Pour répondre aux besoins de ses clients dans ce secteur en forte évolution, le département Droit de la santé diversifie son activité et renforce son expertise corporate, en collaboration avec le département corporate du cabinet, accompagnant ses clients dans le développement de leur structure d’exercice, la négociation de leurs contrats de coopération et de leurs partenariats public/privé (GCS, GIE), leur restructuration et regroupement, notamment en imagerie médicale, tout en maintenant leur défense dans le cadre de contentieux liés à leur activité professionnelle.

Avec l’appui de l’équipe Compliance & RGPD du cabinet, le département Droit de la santé accompagne également ses clients dans la mise en œuvre de leurs obligations en matière de protection des données de santé.

Pour consolider la diversité de son offre dans ce département créé par Catherine Paley-Vincent, le cabinet Ginestié Magellan Paley-Vincent a promu Nathalie Boudet-Gizardin en tant que counsel et a recruté Charlotte Paillet comme collaboratrice. 

Avocat au cabinet Ginestié Magellan Paley-Vincent depuis 2011, Nathalie Boudet-Gizardin a été promue counsel au sein de l’équipe Santé de Catherine Paley-Vincent.

Elle a développé une expertise dans le conseil et l’assistance des professionnels de santé, tant pour structurer juridiquement leur activité et négocier leurs contrats et partenariats, que pour assurer leur défense civile, disciplinaire et pénale, dans le cadre de contentieux, en lien avec leur activité professionnelle.

Elle accompagne également les acteurs de santé, sur tous les aspects réglementaires et déontologiques de leur activité, afin de prévenir leurs risques juridiques.

Charlotte Paillet, collaboratrice, vient compléter l’équipe Santé, aux côtés de Catherine Paley-Vincent, associée, Nathalie Boudet-Gizardin, counsel et Léa Manche, collaboratrice particulièrement spécialisée dans la réparation du préjudice corporel. 

Diplômée du Master 2 Droit médical et pharmaceutique de l’Université d’Aix-en-Provence, la pratique de Charlotte Paillet est orientée vers le conseil et l’assistance des professionnels de santé, notamment pour la constitution et le suivi de leurs structures d’exercice, le contentieux disciplinaire et le contentieux de la responsabilité médicale. 

 

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La 5G : la procédure d’attribution se précise

Conformément au calendrier coordonné d’assignation des fréquences dédiées aux futurs réseaux mobiles « 5G », et à la feuille de route présentée il y a un an avec le Gouvernement, l’Autorité de régulation des postes et communications électroniques (ARCEP) a soumis à consultation publique les conditions proposées pour l’attribution des fréquences de la bande « cœur » de la 5G. La procédure concerne l’allocation de 310 MHz dans la bande 3,4 – 3,8 GHz et doit permettre de retenir au moins quatre opérateurs, disposant chacun d’au moins 40MHz et d’au plus 100 MHz.

Tous les opérateurs seront soumis à des obligations d’aménagement numérique du territoire : rythme de déploiement des réseaux, ciblage des zones d’activité économique des territoires peu denses, accroissement des débits des réseaux mobiles, couverture des axes routiers. Ceux qui souscriront en outre des engagements supplémentaires, mais optionnels, pourront bénéficier d’une attribution à prix fixe.

L’objectif est d’ouvrir commercialement le service avant la fin 2020 dans au moins deux villes par opérateur, puis d’arriver à déployer jusqu’à 12000 sites en 2025.

La procédure comporte plusieurs étapes.

    • Une première attribution de quatre blocs – dont la taille reste à définir - est subordonnée au paiement d’une redevance fixe, à condition que les candidats souscrivent des engagements optionnels spécifiques. Le montant de la redevance fixe sera fixé par le Gouvernement. Ces engagements concernent la satisfaction des besoins des acteurs dites « verticaux » de l’économie (santé, énergie, etc.) et des opérateurs mobiles virtuels (les « MVNO » qui fournissent des services mais n’exploitent pas de réseau), ou encore des engagements de meilleure couverture à l’intérieur des bâtiments, de fourniture d’offres d’accès fixes à leur réseau mobile (type Wifi), de transparence sur le déploiement ou les pannes des réseaux.

      S’il y a plus de quatre candidats prêts à prendre ces engagements, une procédure de classement sera organisée sous forme d’une enchère à un tour dans laquelle les candidats devront faire une offre au moins égale au montant fixe de la redevance.

    • Une procédure d’enchère ascendante à plusieurs tours est ensuite organisée pour attribuer les fréquences restantes disponibles à l’issue de cette phase, par blocs de 10Mhz, soit aux opérateurs ayant déjà obtenu des blocs moyennant les engagements spécifiques pris dans la première phase, soit à d’autres candidats. Un prix unique de réserve par bloc doit être déterminé par le Gouvernement. A l’issue de cette enchère principale, une enchère de positionnement sera organisée pour déterminer le positionnement des lauréats dans la bande.

La consultation est ouverte jusqu’au 4 septembre : les principales questions posées concernent la taille des blocs minimaux de fréquences qui seront alloués moyennant engagements, la manière de traiter les contraintes techniques de coexistence avec le service fixe par satellite et enfin la définition du périmètre des zones d’activité économique à cibler pour les déploiements en zones peu denses, mais tout autre commentaire sur les modalités proposées peut être formulé.

Il convient de rappeler que les engagements spécifiques exigés en matière d’ouverture du réseau aux acteurs « verticaux » ainsi qu’à l’accueil des MVNO devront être formulés précisément, car ils se traduiront ensuite en obligations dans les licences. Les opérateurs titulaires de fréquences devront s’engager à faire droit aux demandes « raisonnables » des « verticaux », pour des services différenciés sur des zones géographiques ou pour des hébergements dans le réseau afin de fournir ces services. Le caractère raisonnable d’une demande s’appréciera sur le plan technique au regard de la justification des besoins du demandeur et de la capacité de l’opérateur à les satisfaire, au vu notamment de sécurité des réseaux. Sur le plan tarifaire, il sera tenu compte des investissements réalisés pour répondre à la demande, du niveau de rentabilité associé et de l’apport financier respectif des deux parties. Les opérateurs devront également faire des offres d’accueil à des conditions économiques raisonnables aux MVNO et revoir les contrats existants pour éviter leur entrée retardée sur le marché des services de détail « 5G ».

Pour qui se souvient des difficultés à cerner le caractère « raisonnable » d’une offre d’hébergement sur les réseaux de communications ou d’une demande d’un opérateur virtuel pour un accueil sur les réseaux 3G ou 4G, voici d’importantes négociations, et sans doute quelques sérieux différends, en perspective ...

​En savoir plus :

Martine

Martine Georges-Naïm

Consultante

Martine Georges-Naïm a de longues années d’expérience de la régulation et de la réglementation des communications électroniques : en entreprise, dans l’administration et en qualité d’avocat, elle a acquis une connaissance en profondeur de ce secteur.

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Amendes record prononcées par l’ICO : la preuve d’une application stricte du RGPD

L’Information Commissioner’s Office (ICO), l’équivalent britannique de la CNIL, a annoncé mi-juillet son intention d’imposer deux sanctions d’un montant record, à l’égard de 2 groupes internationaux dans le transport et dans l'hotellerie. Elles devront respectivement faire face à des amendes de plus de 200 millions et 111 millions d’euros.

Toutes deux victimes de piratage de leurs données clients, au cours du dernier semestre de 2018, ces entreprises ont notifié ces incidents à l’ICO. Les informations personnelles sensibles dérobées (numéros de passeports, informations bancaires,…) concerneraient plus de 500 000 victimes.

Ainsi malgré leur coopération avec les enquêteurs de l’ICO et leurs efforts d’amélioration de leur système de sécurité, l’autorité britannique a décidé d’imposer  ces lourdes amendes pour manquement à leurs obligations de protection des données, prévues par le RGPD.

En raison de la dimension européenne de ces affaires, l’ICO a déclaré qu’elle tiendrait compte des recommandations des autres autorités nationales affectées à la protection des données.

Notre expert, Florence Schlegel, rappelle que ces autorités nationales sont souvent amenées à coopérer sur des affaires transnationales en matière de RGPD et que les entreprises doivent porter une attention renforcée à leurs systèmes de sécurité informatique sur leurs bases de données.

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Loi PACTE – Trois nouveautés pratiques sur les actions de préférence

Par François Devedjian, Avocat associé

La loi n°2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises dite « Loi Pacte » a, entre autres nouveautés, modifié certaines caractéristiques du régime des actions de préférence. On relèvera en particulier les modifications suivantes susceptibles d’avoir un impact pratique immédiat :

 

  • Droits de vote multiples. [1]  La Loi Pacte supprime le principe de proportionnalité du droit de vote dans les sociétés par actions non cotées, autorisant ainsi celles-ci à émettre des actions de préférence à droit de vote multiple. Alors que jusqu’à présent, la loi n’autorisait, dans les SA et les SCA, que la suppression du droit de vote, le droit de vote simple ou, dans certaines conditions, double, il est désormais possible d’émettre des actions de préférence dont la préférence (positive ou négative) sera (seule ou non) la disposition de droits de vote multiples. L’émission d’actions de préférence disposant d’un demi droit de vote, d’un droit de vote triple, décuple, etc. est donc désormais un outil à disposition de toutes les sociétés par actions non cotées. Elles pourront notamment l’utiliser pour conférer des droits politiques forts à certains actionnaires tout en limitant leur dilution au capital.

 

  • Droit préférentiel de souscription (DPS). [2] Toutes les actions de préférence disposant d’un droit limité aux dividendes, aux réserves ou à la liquidation (préférence financière négative) sont désormais, sauf stipulations contraires des statuts, privés de DPS. Jusqu’à présent, cette suppression du DPS était réservée aux seules actions de préférence disposant d’une telle préférence financière négative et privées de droit de vote. Cette extension constitue un assouplissement de nature à mettre fin à des situations incongrues et à faciliter la structuration des opérations de levées de fonds. Elle permettra de mieux calibrer les actions de préférence en cause à la situation de l’émetteur et aux demandes des investisseurs sans avoir à supprimer le droit de vote des actions répondant à un besoin particulier et ne justifiant par forcément la disposition d’un DPS.

 

  • Actions de préférence rachetables. [3] Les sociétés peuvent émettre des actions de préférence rachetables dont les modalités de rachat sont librement régies par leurs statuts. Alors que jusqu’à présent, la loi n’autorisait que l’émission d’actions rachetables à l’option de l’émetteur, dans les sociétés non cotées, l’option de rachat peut désormais être stipulée, d’une part, dans les sociétés cotées sur un marché réglementé, au profit de l’émetteur, seul ou conjointement avec le porteur et, d’autre part, dans les sociétés non cotées sur un marché réglementé, à la main du porteur, de l’émetteur, ou des deux, isolement, conjointement ou alternativement. Les modalités de l’option (titulaires, fenêtre, modalités, etc.) doivent cependant être organisées préalablement à la souscription et mentionnées dans les statuts de l’émetteur. Le droit français renoue ainsi avec la jurisprudence antérieure à l’ordonnance n°2014-863 du 31 juillet 2014 et rejoint la pratique en vigueur dans la majorité des États européens.

 

La loi Pacte ne révolutionne donc pas les actions de préférence. Elle apporte quelques assouplissements réclamés par la pratique et consacre la primauté des SAS dans les opérations à structuration capitalistique complexe. Ainsi, les droits de vote multiples, déjà éligibles pour les actions de préférence émises par des SAS, le deviennent également pour les autres sociétés par actions (SA et SCA).

La grande nouveauté reste cependant la libéralisation du régime des actions de préférence rachetables qui est harmonisé avec la pratique européenne. Dans les sociétés non cotées, l’option de rachat peut désormais être librement construite en fonction des impératifs des opérations menées. Bien évidemment, il faudra en pratique conditionner l’exercice de cette option par le porteur de l’action de préférence, notamment pour éviter que celui-ci ne l’exerce au détriment de la performance de l’entreprise et, plus généralement, de l’intérêt social.

Pour aller plus loin sur les actions de préférence, voir François Devedjian, Fabienne Kerebel et Jean-Jacques Daigre, Les actions de préférence convertibles, Actes Pratiques & ingénierie n°161, sept.-oct. 2018, LexisNexis.


[1] Article L. 228-11 du Code de commerce.

[2] Article L. 228-11, alinéa 5 du Code de commerce.

[3] Article L. 228-12, III, 4° du Code de commerce.

Francois-Devedjian

François Devedjian

Associé

François Devedjian intervient principalement dans le domaine des fusions-acquisitions où il accompagne des grands groupes cotés, des sociétés innovantes à forte croissance, des ETI mais aussi des fonds d’investissement dans différentes opérations.

Son expertise en structurations d’investissement, levées de fonds ou droit boursier et sa créativité lui permettent d’offrir à ses clients des réponses adaptées et calibrées aux enjeux économiques auxquels ils sont confrontés.

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Depuis plus de 45 ans, Ginestié Magellan Paley-Vincent réunit des avocats aux profils et compétences variés pour offrir un accompagnement sur mesure. En savoir plus

Association d'avocats Ginestié Paley-Vincent – AARPI