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Covid-19 – Télémédecine : état des lieux à la sortie du confinement

Par Catherine Paley-Vincent, Avocat associée et Nathalie Boudet-Gizardin, Avocat counsel

Article publié avec l'aimable autorisation du Journal spécial des sociétés

 

À la sortie du confinement, l’heure est au bilan : quelle place a conquis en France la télémédecine dont l’essor semble évident ? Le 23 avril dernier, Doctolib annonçait, dans un communiqué, avoir franchi le cap « symbolique » des 2,5 millions de téléconsultations vidéo réalisées via son site, depuis le début de l’épidémie de Covid-19. Un record depuis la consécration légale de la télémédecine en France, par la loi HPST, en 2009. Cet engouement pour la télémédecine et le télésoin, manifesté ces derniers mois aussi bien par les patients que par les professionnels de santé, va-t-il perdurer au-delà de la crise sanitaire et faciliter durablement l’accès aux soins ? La Covid-19 pourrait ainsi marquer un tournant décisif pour la télémédecine, déjà identifiée en 2017, par la Cour des comptes, comme un « levier potentiellement majeur de modernisation de notre système de santé ».

Définie comme « une forme de pratique médicale à distance utilisant les technologies de l’information et de la communication », la télémédecine regroupe cinq types d’actes décrits à l’article R. 6316-1 du Code de la santé publique (CSP) : la téléconsultation (consultation à distance entre un médecin et son patient), la téléexpertise (sollicitation à distance par un médecin de l’avis d’un ou de plusieurs autres confrères en raison de leurs formations ou de leurs compétences particulières, sur la base des informations médicales liées à la prise en charge d’un patient), la télésurveillance (interprétation à distance par un médecin des données nécessaires au suivi médical d’un patient), la téléassistance (assistance à distance par un médecin d’un autre professionnel de santé au cours de la réalisation d’un acte), ainsi que la réponse médicale apportée dans le cadre de la régulation médicale des appels au SAMU. S’y ajoute le télésoin, qui constitue « une forme de pratique de soins à distance utilisant les technologies de l’information et de la communication », mettant en rapport un patient avec un ou plusieurs pharmaciens ou auxiliaires médicaux. Ainsi, la télémédecine fait désormais partie de la « télésanté » depuis la loi du 24 juillet 2019 relative à l’organisation et à la transformation du système de santé.

Compte tenu de la diversité des pratiques qu’elle recouvre, la télémédecine est, depuis plusieurs années, pressentie comme une réponse possible « au vieillissement de la population et au développement des maladies chroniques, en facilitant le maintien à domicile par des dispositifs de télésurveillance, aux difficultés géographiques d’accès aux soins, par la mise en œuvre de téléconsultations et de téléexpertises » ainsi qu’aux urgences vitales, telles l’AVC. Cette prise de conscience a poussé les pouvoirs publics à intervenir, en 2018, pour lever plusieurs contraintes techniques et juridiques, qui empêchaient son « décollage » en France, depuis presque dix ans. Du fait de cet assouplissement réglementaire, de nombreuses plateformes privées (mutuelles, assureurs complémentaires, starts-up, laboratoires…) sont apparues sur le marché, proposant des prestations de télémédecine parfois controversées, se situant en marge de la réglementation actuelle.

Alors, quelle place doit prendre la télémédecine? (I) Comment garantir aux patients une télémédecine sécurisée et de qualité (II)?

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Catherine Paley-Vincent

Associée

Expert reconnu en droit de la santé, elle intervient notamment pour la constitution et le suivi de structures entre professionnels de santé hospitaliers et/ou libéraux, pour la gestion des conflits éventuels et de leurs suites transactionnelles, judiciaires ou disciplinaires. Le domaine de l’Imagerie médicale lui est particulièrement familier.

Elle conseille des laboratoires pharmaceutiques en matière de dispositifs médicaux, d’étiquetage et d’essais cliniques.

Elle est régulièrement consultée sur l’application de la déontologie, notamment en matière de réglementation des Ordres professionnels de réseaux, de publicité et d’internet utilisé dans le monde médical et vétérinaire.

Nathalie-Boudet

Nathalie Boudet-Gizardin

Counsel

Elle a rejoint le cabinet la même année au sein de l’équipe Civil et Santé de Catherine Paley-Vincent. Elle conseille les acteurs de santé particulièrement en matière de :

Défense civile, disciplinaire et pénale des professionnels de santé, des ordres professionnels et des laboratoires de biologie médicale et vétérinaire

Conseil et assistance des professionnels de santé pour structurer leurs activités, y compris dans le cadre de coopération public/privé, notamment en imagerie médicale

Accompagnement des professionnels de santé et des entreprises innovantes dans le développement de leurs projets e-santé. 

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Nouveautés pour les Avocats mandataires sportifs

Par Jean-Baptiste-Guillot, Associé et Virginie Molho, Counsel

Nouveautés pour les Avocats mandataires sportifs

Le 9 juin 2020, le Conseil de l’Ordre du Barreau de Paris a clairement confirmé et affirmé la possibilité pour les avocats mandataires sportifs d’exercer pleinement leur activité et d’accomplir les actes définis à l’article L. 222-7 du Code du Sport et ce, dans le respect de la Loi du 28 mars 2011.

Le Conseil de l’Ordre permet ainsi à l’avocat en qualité de mandataire sportif, d’exercer son activité consistant à mettre en rapport, contre rémunération, les parties intéressées à la conclusion d'un contrat, ce qui existait déjà pour l’avocat mandataire en transactions immobilières et l’avocat mandataire d’artistes et d’auteurs.

Le paiement des honoraires reste à la charge du client de l’avocat mandataire sportif ; toutefois, dans le cadre d’une convention tripartite, l’avocat mandataire sportif pourra voir ses honoraires réglés par le club sportif au nom du sportif.

RIBP, art. P.6.3.0.3 :

« L’avocat peut en qualité de mandataire sportif, exercer l’activité consistant à mettre en rapport, contre rémunération, les parties intéressées à la conclusion d'un contrat soit relatif à l'exercice rémunéré d'une activité sportive ou d'entraînement, soit qui prévoit la conclusion d'un contrat de travail ayant pour objet l'exercice rémunéré d'une activité sportive ou d'entraînement.

L’avocat agissant en qualité de mandataire sportif ne peut être rémunéré que par son client. Cette activité doit donner lieu à une convention écrite qui peut, le cas échéant, stipuler que le joueur donne mandat au club sportif de verser en son nom et pour son compte à l’avocat, les honoraires correspondant à sa mission ».

Jean-Baptiste-Guillot

Jean-Baptiste Guillot

Associé

Jean-Baptiste Guillot intervient en fusions-acquisitions, alliances stratégiques, droit commercial, droit des sociétés et des contrats, dans le cadre d'opérations le plus souvent internationales impliquant en particulier des entreprises canadiennes, britanniques et françaises.

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Virginie Molho

Counsel

Virginie a acquis une solide expertise dans le droit du sport lui permettant d’accompagner les acteurs de l’industrie sportive dans tout type de problématiques juridiques en droit commercial, droit des sociétés, droit des associations et droit social appliqués au sport.

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Nouvelles adaptations du dispositif d’activité partielle

Par Nicolas Lepetit, Associé

L’ordonnance n°2020-770 du 24 juin 2020 définit les secteurs d’activité dans lesquels le taux horaire de l'allocation d'activité partielle peut être « modulé » (en pratique, augmenté), à compter du 1er juin 2020 et jusqu'à une date fixée par décret (au plus tard le 31 décembre 2020).

Il s’agit des employeurs qui exercent leur activité principale :

  • Dans les « secteurs relevant du tourisme, de l'hôtellerie, de la restauration, du sport, de la culture, du transport aérien et de l'évènementiel », qui sont particulièrement affectés par les conséquences économiques et financières de la propagation de l'épidémie de Covid-19 au regard de la réduction de leur activité en raison notamment de leur dépendance à l'accueil du public ;
  • Mais aussi dans « les secteurs dont l'activité dépend de celles des secteurs mentionnés » ci-dessus « et qui subissent une très forte baisse de chiffre d'affaires » ;
  • Ou encore, dans d'autres secteurs, dont l’activité « implique l'accueil du public et qui est interrompue du fait de la propagation de l'épidémie de Covid-19, à l'exclusion des fermetures volontaires ».

Pris pour l’application de cette ordonnance, le décret n°2020-810 du 29 juin 2020 porte modulation temporaire du taux horaire de l'allocation d'activité partielle.

Pour les demandes d’indemnisation adressées à l’administration depuis le 1er juin et jusqu’au 30 septembre 2020, le taux horaire de l’allocation d’activité partielle, servie par l’État aux employeurs, passe de 70% à 60% de la rémunération horaire brute des salariés (toujours dans la limite de 4,5 SMIC).

Par dérogation à cette dérogation, le taux reste fixé à 70% pour les employeurs :

  • Qui exercent leur activité principale dans les secteurs mentionnés à l'annexe 1 du décret (notamment les hôtels, restaurants, débits de boissons, cinémas, production de films, salles de spectacles, arts du spectacle vivant, musées, salons professionnels, installations sportives, clubs de sports, parcs d’attraction, agences de voyages, transport aérien et fluvial, bus touristiques, etc.) ;
  • Qui exercent leur activité principale dans les secteurs mentionnés à l'annexe 2 du décret (notamment les activités de pêche, vignes, fabrication ou production de certaines boissons ou de fromage, commerces de gros de fruits et légumes, alimentaires ou textiles, stations-service, taxis, location de voitures, etc.), lorsqu'ils ont subi une diminution de chiffre d'affaires d'au moins 80% durant la période comprise entre le 15 mars et le 15 mai 2020. Cette diminution est appréciée soit par rapport au chiffre d'affaires constaté au cours de la même période de l'année précédente, soit, s'ils le souhaitent, par rapport au chiffre d'affaires mensuel moyen de l'année 2019 ramené sur deux mois (pour les employeurs des structures créées après le 15 mars 2019, la perte de chiffre d'affaires est appréciée par rapport au chiffre d'affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de la structure et le 15 mars 2020 ramené sur deux mois) ;
  • Dont l'activité principale relève d'autres secteurs, qui implique l'accueil du public et qui est interrompue du fait de la propagation de l'épidémie de Covid-19 en application d'une obligation légale ou réglementaire ou d'une décision administrative (à l'exclusion donc des fermetures volontaires).

Le décret n°2020-794 du 26 juin 2020 relatif à l'activité partielle précise certaines conditions de recours à ce dispositif.

Au titre des dispositions permanentes, ce décret prévoit l'obligation de consulter le comité social et économique (CSE) préalablement au dépôt de la demande d'autorisation d'activité partielle dans les entreprises d'au moins 50 salariés (par dérogation, en cas de sinistre ou d’intempéries de caractère exceptionnel, ou de toute autre circonstance de caractère exceptionnel, telle une épidémie, l’avis du CSE peut toujours être recueilli a posteriori et être transmis dans les deux mois de la demande).

Au titre des dispositions temporaires, applicables aux salariés placés en activité partielle entre le 12 mars et le 31 décembre 2020 :

  • Lorsque l’employeur procède à l’individualisation de l’activité partielle, il doit transmettre à l’autorité administrative, soit l’accord d’entreprise ou d’établissement, soit l’avis favorable du CSE prescrits pour la mise en place de ce dispositif, et ce, lors du dépôt de la demande préalable d’autorisation d’activité partielle ou, si l’autorisation a déjà été délivrée lors de la signature de l’accord ou la remise de l’avis, dans un délai de 30 jours (si la demande a déjà été déposée avant la date de publication du décret, ou si l’accord a été signé ou l’avis remis avant cette date, l’employeur doit transmettre ces derniers d’ici le 26 juillet 2020) ;
  • Lorsque la demande d'autorisation préalable d'activité partielle porte, pour le même motif et la même période, sur au moins 50 établissements implantés dans plusieurs départements, l'employeur peut adresser une demande unique au préfet du département où est implanté l'un quelconque des établissements concernés ;
  • Le montant horaire servant au calcul de l'allocation et de l'indemnité d’activité partielle est égal au produit du pourcentage prévu par le Code du travail (en principe 70% de la rémunération horaire brute) par la rémunération brute de référence, incluant la rémunération des heures d'équivalence et des heures supplémentaires dites structurelles, rapportée à la durée d'équivalence ou à la durée prévue par la convention de forfait en heures ou l’accord collectif ;
  • A titre exceptionnel, les sommes indument perçues par les entreprises pour les mois de mars et d'avril 2020, qui résultent de la prise en compte, dans la rémunération servant d'assiette aux allocations et indemnités d'allocation d'activité partielle, des heures supplémentaires dites occasionnelles (autres que celles mentionnées ci-dessus), ne font pas l'objet d'une récupération, sauf en cas de fraude.
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Nicolas Lepetit

Associé

Avant de rejoindre Ginestié Magellan Paley-Vincent, Nicolas Lepetit a exercé au cabinet Legrand Bursztein Beziz et avocats (LBBa), puis au cabinet Bersay & Associés pendant plus de 10 ans et en dernier lieu en qualité de Of Counsel.

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Covid-19 : prorogation exceptionnelle de la durée des contrats des sportifs et entraîneurs pour la fin de saison 2019/2020

Par Jean-Baptiste-Guillot, Associé et Virginie Molho, Counsel

Prise en application de l'article 1er de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne, l'ordonnance n° 2020-777 du 24 juin 2020 précise les modalités d’adaptation de la durée des contrats des sportifs et entraîneurs professionnels salariés pour la fin de saison 2019/2020.

Dans le contexte de l'épidémie de Covid-19, les fédérations sportives et les ligues professionnelles françaises compétentes ont décidé la suspension ou l'arrêt des compétitions sportives professionnelles et amateurs. En conséquence, la fin de certaines compétitions sportives de la saison sportive 2019/2020 a été décalée.

Concernant le régime applicable aux contrats de travail des sportifs et entraîneurs professionnels salariés, rappelons qu'en application de l'article L. 222-2-3 du Code du Sport, le contrat de travail par lequel une association sportive ou une société s'assure, moyennant rémunération, le concours de l'un de ces salariés est un contrat de travail à durée déterminée et l'article L. 222-2-4 dudit Code fixe la durée minimale de ce contrat de travail à douze mois soit la durée d'une saison sportive.

L'ordonnance du 24 juin 2020 permet de déroger à la durée minimale de ces contrats de travail fixée par le Code du Sport.

L'article 1er de ladite ordonnance prévoit ainsi que la prorogation du contrat de travail à durée déterminée du sportif ou entraîneur professionnel salarié peut être d'une durée maximale de six mois, à compter de la date de fin de saison initialement prévue par la fédération sportive ou, le cas échéant, la ligue professionnelle.

Cette durée maximale est proportionnée par rapport à l'objectif poursuivi car elle permet aux sportifs et entraîneurs d'une part, et aux employeurs d'autre part, de participer aux compétitions se terminant au titre de la saison sportive 2019/2020 dans les conditions initialement prévues, sans que cela n'empêche ces sportifs et entraîneurs de se rendre disponibles pour le début effectif de la saison 2020/2021.

Les parties concernées par ce dispositif devront signer des avenants à leurs contrats de travail.

Jean-Baptiste-Guillot

Jean-Baptiste Guillot

Associé

Jean-Baptiste Guillot intervient en fusions-acquisitions, alliances stratégiques, droit commercial, droit des sociétés et des contrats, dans le cadre d'opérations le plus souvent internationales impliquant en particulier des entreprises canadiennes, britanniques et françaises.

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Virginie Molho

Counsel

Virginie a acquis une solide expertise dans le droit du sport lui permettant d’accompagner les acteurs de l’industrie sportive dans tout type de problématiques juridiques en droit commercial, droit des sociétés, droit des associations et droit social appliqués au sport.

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Covid-19 : dernières actualités en droit du travail pour faire face à la crise

Par Nicolas Lepetit, Associé

 

L’arsenal législatif et réglementaire destiné à faire face à l’épidémie de Covid-19 a encore été renforcé. Présentation des derniers textes en droit du travail.

 

1. Ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d'urgence sanitaire

L'ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020, modifiée par l'ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020, a instauré un dispositif de report de divers délais et dates d'échéance, et avait défini pour cela une « période juridiquement protégée » qui courait à compter du 12 mars 2020 jusqu'à l'expiration d'un délai d'un mois après la fin de l'état d'urgence sanitaire, lequel devait initialement cesser le 23 mai 2020 (la période juridiquement protégée devait ainsi s’achever le 23 juin suivant).

Depuis lors, l'état d'urgence sanitaire a été prorogé jusqu'au 10 juillet 2020 inclus, par la loi n°2020-546 du 11 mai 2020.

Compte tenu, parallèlement, de la reprise de l’activité économique, les pouvoirs publics ont considéré que la référence glissante que constitue la fin de l'état d'urgence sanitaire n’était plus pertinente et qu’il convenait d’y substituer une date fixe.

Ainsi, l’ordonnance du 13 mai 2020 fixe au 23 juin 2020 à minuit la date d'achèvement de la période juridiquement protégée. La date arrêtée par la première ordonnance est donc maintenue mais n’évoluera plus.

Il convient de rappeler qu’en vertu de l’article 2 de l’ordonnance précitée du 25 mars 2020 modifiée, sauf exceptions, « tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d'office, application d'un régime particulier, non avenu ou déchéance d'un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l'article 1er », c’est-à-dire entre le 12 mars et le 23 juin 2020, « sera réputé avoir été fait à temps s'il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois ».

Par ailleurs, l’ordonnance du 13 mai 2020 neutralise l'impact de la prolongation de l'état d'urgence sanitaire sur la suspension ou le report des élections professionnelles dans les entreprises, tels qu’ils avaient été fixés par l'ordonnance n°2020-389 du 1er avril 2020. Désormais, les processus électoraux qui avaient été suspendus devront reprendre le 1er septembre 2020 au plus tard et, pour ceux qui n’avaient pas débuté le 12 mars 2020, ils devront être engagés entre le 24 mai et le 31 août 2020.

Toutefois, l’ordonnance n°2020-737 du 17 juin 2020, complétant la même ordonnance du 1er avril, offre la possibilité aux employeurs d’anticiper la reprise des processus électoraux, actuellement suspendus jusqu'au 31 août 2020 inclus, dans le respect des préconisations sanitaires destinées à protéger la santé des personnes. Il peut en fixer alors la date entre le 3 juillet et le 31 août 2020 (en en informant les salariés, les organisations syndicales et, lorsqu'elle a été saisie, l'autorité administrative, quinze jours au moins avant la date fixée pour la reprise). A défaut, le processus reprendra le 1er septembre 2020.

 

2. Loi n°2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne

Parmi les diverses dispositions prévues par cette loi, les principales concernant le droit du travail sont les suivantes :

  • Le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances les mesures permettant, si nécessaire à compter du 1er juin 2020 et pour une durée n'excédant pas 6 mois à compter du terme de l'état d'urgence sanitaire, l'adaptation des dispositions relatives à l'activité partielle afin de limiter les fins et les ruptures de contrats de travail, d'atténuer les effets de la baisse d'activité, de favoriser et d'accompagner la reprise d'activité, notamment en permettant aux salariés de démontrer leurs relations contractuelles par tous moyens écrits et en adaptant les règles aux caractéristiques des entreprises en fonction de l'impact économique de la crise sanitaire sur ces dernières, à leur secteur d'activité ou aux catégories de salariés concernés ;
  • A compter du 12 mars 2020 et pour une durée n'excédant pas 6 mois à compter de la fin de l'état d'urgence sanitaire, peuvent être conclus ou renouvelés pour une durée totale de 36 mois, sous certaines conditions, les CDD et contrats de mission (intérim), lorsqu’ils tendent à l'insertion professionnelle ;
  • Jusqu'au 31 décembre 2020, un accord d'entreprise ou de branche peut autoriser l'employeur à imposer aux salariés placés en activité partielle bénéficiant du maintien intégral de leur rémunération sur le fondement de stipulations conventionnelles d'affecter des jours de repos conventionnels ou une partie de leur congé annuel excédant 24 jours ouvrables (s’il s’agit de jours acquis et non pris), dans la limite de 5 jours par salarié, à un fonds de solidarité pour être monétisés en vue de compenser tout ou partie de la diminution de rémunération subie, le cas échéant, par les autres salariés placés en activité partielle. Un tel accord peut aussi autoriser la monétisation des mêmes jours de repos ou de congé, sur demande d'un salarié placé en activité partielle, en vue de compenser tout ou partie de la diminution de rémunération qu'il a subie, le cas échéant ;
  • A titre exceptionnel, sont prises en considération en vue de l'ouverture du droit à pension (pour les pensions de retraite prenant effet à compter du 12 mars 2020), les périodes comprises entre le 1er mars 2020 et le 31 décembre 2020 pendant lesquelles l'assuré perçoit des indemnités d’activité partielle ;
  • Les salariés et, le cas échéant, leurs ayants droit, continuent de bénéficier des garanties collectives de protection sociale complémentaire lorsqu'ils sont placés en position d'activité partielle, indépendamment des stipulations contraires de l'acte instaurant ces garanties ;
  • A titre exceptionnel et dérogatoire, une pension de vieillesse peut être entièrement cumulée avec une activité professionnelle exercée dans un établissement de santé ou un établissement médico-social pendant les mois compris dans la période d'état d'urgence sanitaire ;
  • Par dérogation, l'employeur d'une entreprise de moins de 11 salariés dépourvue de délégué syndical ou de membre élu du CSE peut mettre en place, par décision unilatérale, un régime d'intéressement pour une durée comprise entre un et trois ans, à la condition qu'aucun accord d'intéressement ne soit applicable ni n'ait été conclu dans l'entreprise depuis au moins 5 ans ;
  • Afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de l'épidémie de Covid-19, jusqu'au 31 décembre 2020 et à titre dérogatoire, un accord collectif d'entreprise peut (i) fixer le nombre maximal de renouvellements possibles pour un CDD (sauf pour les contrats d’insertion), sans que ce nombre ne puisse avoir pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, et (ii) fixer les modalités de calcul du délai de carence entre deux CDD, voire prévoir les cas dans lesquels ce délai de carence n'est pas applicable. Un tel accord peut prévoir les mêmes aménagements s’agissant des contrats de mission (intérim), ainsi qu’autoriser le recours à des salariés temporaires dans des cas non prévus par la loi ;
  • Les demandeurs d'emploi qui épuisent leur droit aux allocations chômage à compter du 1er mars 2020 bénéficient à titre exceptionnel d'une prolongation, fixée par arrêté ministériel et au plus tard jusqu'au 31 mai 2020, de la durée pendant laquelle l'allocation leur est versée ;
  • La législation sur le prêt de main-d’œuvre est assouplie, jusqu'au 31 décembre 2020 : (i) la convention entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice peut porter sur la mise à disposition de plusieurs salariés, (ii) l'avenant au contrat de travail peut ne pas comporter les horaires d'exécution du travail (il précise dans ce cas un volume hebdomadaire d’heures de travail et les horaires de travail sont fixés par l'entreprise utilisatrice avec l'accord du salarié), et (iii) la consultation du CSE peut être réalisée en aval, dans le délai d’un mois suivant la signature de la convention de mise à disposition. Par ailleurs, lorsque l'intérêt de l'entreprise utilisatrice le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du Covid-19 et qu'elle relève de secteurs d'activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale, les opérations de prêt de main-d'œuvre n'ont pas de but lucratif (et sont donc licites), même lorsque le montant facturé par l'entreprise prêteuse à l'entreprise utilisatrice est inférieur aux salaires augmentés des charges sociales et des frais professionnels, ou est égal à zéro – ce dispositif temporaire permet notamment un prêt gratuit de personnel au sein des groupes.

L’innovation majeure de la loi du 17 juin 2020 est la création d’un dispositif spécifique d'activité partielle dénommé « activité réduite pour le maintien en emploi » (ou « ARME »), destiné à assurer le maintien dans l'emploi dans les entreprises confrontées à une réduction d'activité durable qui n'est pas de nature à compromettre leur pérennité. L’ARME ne se substitue pas mais s’ajoute au dispositif de droit commun, jusqu’au 30 juin 2022.

L'employeur peut bénéficier de ce dispositif sous réserve de la conclusion d'un accord collectif d'établissement, d'entreprise ou de groupe, ou d'un accord de branche étendu, définissant la durée d'application de l'accord, les activités et les salariés concernés, les réductions de l'horaire de travail pouvant donner lieu à indemnisation à ce titre et les engagements spécifiquement souscrits en contrepartie, notamment pour le maintien de l'emploi. Un décret précisera le contenu de l'accord. L'entreprise qui souhaite bénéficier de l’ARME en application d'un accord de branche élabore, après consultation du CSE lorsqu'il existe, un document conforme aux stipulations de l'accord de branche et définissant les engagements spécifiques en matière d'emploi.

L'autorité administrative valide l'accord collectif d'établissement, d'entreprise ou de groupe dès lors qu'elle s'est assurée des conditions de validité et de la régularité de la procédure de négociation, ainsi que de la présence dans l'accord de l'ensemble des dispositions requises.

L'autorité administrative homologue le document unilatéral après avoir vérifié la régularité de la procédure d'information et de consultation du CSE lorsqu'il existe, la présence de l'ensemble des dispositions requises, la conformité aux stipulations de l'accord de branche, ainsi que la présence d'engagements spécifiques en matière d'emploi.

L'autorité administrative notifie à l'employeur la décision de validation dans un délai de 15 jours et la décision d'homologation dans un délai de 21 jours. Elle la notifie, dans les mêmes délais, au CSE lorsqu'il existe et, si elle porte sur un accord collectif, aux organisations syndicales représentatives signataires. La décision doit être motivée. Le silence gardé par l'autorité administrative pendant les délais susvisés vaut décision d'acceptation de validation ou d'homologation. Que la décision soit expresse ou tacite, l’employeur doit en informer le personnel.

Le pourcentage de l'indemnité et le montant de l'allocation pourront être majorés dans des conditions et dans les cas qui seront déterminés par décret.

Ne sont pas applicables au régime de l’ARME :

  • La majoration de l’indemnité d’activité partielle prévue en cas d’actions de formation ;
  • L’individualisation du dispositif d’activité partielle prévue par l'ordonnance n°2020-346 du 27 mars 2020 ;
  • Les stipulations conventionnelles relatives à l'activité partielle, conclues avant l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2020.
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Nicolas Lepetit

Associé

Avant de rejoindre Ginestié Magellan Paley-Vincent, Nicolas Lepetit a exercé au cabinet Legrand Bursztein Beziz et avocats (LBBa), puis au cabinet Bersay & Associés pendant plus de 10 ans et en dernier lieu en qualité de Of Counsel.

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Monopole des médecins en matière d’épilation à la lumière pulsée : la Cour de Cassation « s’aligne » sur le Conseil d’Etat

Par Catherine Paley-Vincent, Avocat associée et Nathalie Boudet-Gizardin, Avocat counsel

Dans un précédent article du 16 janvier 2020, nous avions souligné l’existence d’un arrêt remarqué rendu par les 1re et 4e chambres réunies (n°424954) du Conseil d’Etat, le 8 novembre 2019, auquel le Conseil d’Etat avait souhaité donner une importance particulière en le faisant publier au Recueil de ses arrêts. Cette décision avait prononcé l’illégalité, au regard du droit européen, de l’arrêté du 6 janvier 1962 réservant la pratique de l’épilation au laser ou à la lumière pulsée aux seuls médecins.

En pleine période de confinement, la Chambre Criminelle de la Cour de cassation vient, très discrètement, dans un arrêt récent du 31 mars 2020 (n°19-85.121) publié au Bulletin de la Cour de Cassation, de suivre le pas déjà franchi par le Conseil d'Etat.

Rappelons que jusqu’à cette date, à la différence du Conseil d’Etat, la Cour de Cassation semblait admettre la pratique par un non-médecin d’actes d’épilation au laser ou à la lumière pulsée, à condition qu’il exerce sous la responsabilité d’un médecin, ce qui supposait que (1) l’acte soit pratiqué sous la direction et la surveillance effective du médecin qui devait être présent dans l’établissement, même s’il n’effectuait pas les soins lui-même et que (2) le non-médecin ait reçu une formation suffisante pour pratiquer les actes d’épilation au laser.

Dans l’hypothèse où ces deux conditions cumulatives n’étaient pas réunies, la Cour de cassation condamnait le non-médecin pratiquant les actes d’épilation au laser ou à la lumière pulsée pour exercice illégal de la médecine, ainsi que le médecin ayant « cautionné » la réalisation de ces actes, sans surveillance ni contrôle, pour complicité d’exercice illégal.

Dans l’affaire jugée le 31 mars 2020, la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation opère un revirement de jurisprudence manifeste, au sujet de la pratique des actes d’épilation à la lumière pulsée.

Deux sociétés avaient été condamnées par le Tribunal de Grande instance de Paris pour complicité d’exercice illégal de la médecine, en raison de l’utilisation de dispositifs d’épilation à la lumière pulsée par des non-médecins qui y exerçaient. La Cour d’appel de Paris avait confirmé cette condamnation pour complicité d'exercice illégal de la médecine dans un arrêt du 5 juin 2019, et les deux sociétés s’étaient donc pourvues en cassation. Dans son arrêt du 31 mars 2020, la Cour de Cassation a cassé l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris, sans renvoi.

Après avoir rappelé que « le Conseil d’Etat , dans son arrêt du 8 novembre 2019, a estimé que l’interdiction de l’épilation à la lumière pulsée par les esthéticiens méconnaît, en tant qu’elle réserve ces modes d’épilation aux seuls docteurs en médecine, la liberté d’établissement et la libre prestation de services garanties par les articles 49 et 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) », la Cour de Cassation a jugé :

  • Qu’en premier lieu, « ladite interdiction n'est pas justifiée dès lors que les appareils utilisés peuvent être acquis et utilisés par de simples particuliers et que leur usage est autorisé aux esthéticiens pour les soins de photo-rajeunissement qui présentent des risques identiques à ceux concernant l'épilation. »
  • Qu’en second lieu, « si l'épilation à la lumière pulsée est susceptible d'avoir des effets indésirables légers, selon le rapport et l'avis de l'Agence nationale de la santé sanitaire (ANSES) d'octobre et décembre 2016, et d’être soumise à des restrictions pour des motifs d'intérêt général, il n'en résulte pas que ces actes d'épilation ne puissent être effectués que par un médecin. »
  • Qu’ « au demeurant le gouvernement français a notifié à la Commission européenne un projet de décret ouvrant la pratique de l’épilation à la lumière pulsée aux esthéticiens sous certaines conditions de formation. »

La Cour de Cassation en conclut « Au vu de ces éléments, il y a lieu de revenir sur la jurisprudence antérieure et de considérer que l’interdiction de l’épilation à la lumière pulsée par des personnes autres que des médecins est contraire aux articles précités du TFUE. Il s'ensuit que les sociétés prévenues ne peuvent être légalement condamnées pour complicité d'exercice illégal de la médecine. »

Si le juge judiciaire décide incontestablement de suivre la voie ouverte par le Conseil d’État, il n’en demeure pas moins que l’apport de cette décision se restreint à la seule activité de l’épilation à la lumière pulsée. En effet, la Cour de cassation ne se prononce pas sur les actes d’épilation au laser, à l’instar du Conseil d’État qui, lui, prônait la fin du monopole des médecins pour les deux sortes d’actes d’épilation réalisés par des appareils au laser ou à lumière pulsée. 

Un second pas est donc franchi mais du chemin reste encore à parcourir... 

Catherine-Paley-Vincent

Catherine Paley-Vincent

Associée

Expert reconnu en droit de la santé, elle intervient notamment pour la constitution et le suivi de structures entre professionnels de santé hospitaliers et/ou libéraux, pour la gestion des conflits éventuels et de leurs suites transactionnelles, judiciaires ou disciplinaires. Le domaine de l’Imagerie médicale lui est particulièrement familier.

Elle conseille des laboratoires pharmaceutiques en matière de dispositifs médicaux, d’étiquetage et d’essais cliniques.

Elle est régulièrement consultée sur l’application de la déontologie, notamment en matière de réglementation des Ordres professionnels de réseaux, de publicité et d’internet utilisé dans le monde médical et vétérinaire.

Nathalie-Boudet

Nathalie Boudet-Gizardin

Counsel

Elle a rejoint le cabinet la même année au sein de l’équipe Civil et Santé de Catherine Paley-Vincent. Elle conseille les acteurs de santé particulièrement en matière de :

Défense civile, disciplinaire et pénale des professionnels de santé, des ordres professionnels et des laboratoires de biologie médicale et vétérinaire

Conseil et assistance des professionnels de santé pour structurer leurs activités, y compris dans le cadre de coopération public/privé, notamment en imagerie médicale

Accompagnement des professionnels de santé et des entreprises innovantes dans le développement de leurs projets e-santé. 

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Responsabilité médicale : quelles traces garder de l’action médicale ?

Par Catherine Paley-Vincent, Avocat associée et Nathalie Boudet-Gizardin, Avocat counsel.

Article publié avec l'aimable autorisation du Directeur des Rédactions Médicales, de La Revue du Praticien
Source « la revue du praticien.fr_avril 2020_tome70_numero4 »

Une information de qualité est aujourd’hui exigée afin de permettre au patient de comprendre et d’acquiescer aux traitements qui lui sont proposés, d’être associé aux choix de l’équipe à laquelle il s’est confié. C’est le « consente­ment éclairé ». Il appartient au médecin de donner toute l’information nécessaire au cours d’un entretien individuel dont il doit avoir le souci de conserver la trace. Ainsi, il pourra retracer le chemin parcouru et établir la réalité de l’information donnée à son patient. Il faut cependant re­connaître combien il est difficile de faire passer un mes­sage traumatisant, d’expliquer l’incompréhensible, de « décoder » un langage scientifique, d’annoncer l’irréver­sible. Il est donc impératif, dans la mesure où dans chaque mise en cause d’une responsabilité, le devoir d’information sera discuté, d’avoir la préoccupation de prouver le conte­nu de l’information donnée, conformément à une déonto­logie exigeante mais protectrice tant du médecin que de son patient. Cet article revient sur les questions essen­tielles en matière d’information : pourquoi informer ? Qui prouve quoi ? Comment informer et le prouver ?

Catherine-Paley-Vincent

Catherine Paley-Vincent

Associée

Expert reconnu en droit de la santé, elle intervient notamment pour la constitution et le suivi de structures entre professionnels de santé hospitaliers et/ou libéraux, pour la gestion des conflits éventuels et de leurs suites transactionnelles, judiciaires ou disciplinaires. Le domaine de l’Imagerie médicale lui est particulièrement familier.

Elle conseille des laboratoires pharmaceutiques en matière de dispositifs médicaux, d’étiquetage et d’essais cliniques.

Elle est régulièrement consultée sur l’application de la déontologie, notamment en matière de réglementation des Ordres professionnels de réseaux, de publicité et d’internet utilisé dans le monde médical et vétérinaire.

Nathalie-Boudet

Nathalie Boudet-Gizardin

Counsel

Elle a rejoint le cabinet la même année au sein de l’équipe Civil et Santé de Catherine Paley-Vincent. Elle conseille les acteurs de santé particulièrement en matière de :

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Covid-19 et loyers commerciaux fermés : les arguments contre l’extinction des loyers ne convainquent pas

Par Fabienne Kerebel, counsel

 

Les loyers des locaux commerciaux fermés par voie réglementaire ne sont juridiquement plus dus pendant la période de fermeture. Cette conclusion prend place au sein d’une véritable « guerre des loyers » ouverte par les mesures de fermeture au public imposées par le gouvernement dans le cadre de la lutte du Covid-19, d’aucuns défendant a contrario le maintien des loyers.

Quid de la pertinence des arguments à l’encontre de l’extinction de la dette de loyers ?

Contexte

Dans le cadre de la lutte contre la pandémie liée au Covid-19, le gouvernement français a, par voie réglementaire[1], imposé la fermeture au public des établissements commerciaux, sauf pour un nombre restreint d’activités limitativement identifiées.

S’agissant des commerces exploités au sein de locaux pris à bail, cette fermeture réglementaire pose la question du sort des loyers, les preneurs étant, par le fait du prince, privés de la jouissance des locaux loués. Cette question est essentielle pour ces derniers dans la mesure où cette privation s’accompagne de la disparition des revenus d’exploitation sur la période de fermeture contrainte des locaux (la Période de Fermeture).

L’application du droit commun des obligations permet de conclure, s’agissant des locaux contraints réglementairement à fermeture et dans lesquelles le preneur n’est plus autorisé à exercer son activité (les Locaux Fermés), à l’extinction définitive de l’obligation de paiement des loyers sur la Période de Fermeture. En effet, le contrat de bail n’existe juridiquement qu’en présence de deux obligations essentielles : l’obligation de délivrance pesant sur le bailleur et l’obligation miroir de paiement des loyers pesant sur le preneur, la seconde n’étant que la contrepartie de la première qui correspond au but du contrat de bail. 

L’obligation de délivrance constitue une obligation de résultat, qui suppose la délivrance, pendant toute la durée du bail, d’un local propre à accueillir paisiblement l’activité prévue au bail. La seule interdiction d’ouvrir les locaux loués au public caractérise le manquement à cette obligation, ce qui autorise le preneur à suspendre de plein droit son obligation de paiement des loyers et charges par le jeu de l’exception d’inexécution. L’obligation de délivrance étant une obligation continue insusceptible d’exécution tardive, cette suspension emporte extinction définitive de l’obligation de paiement au résultat de l’exception d’inexécution. 

La cause du manquement à l’obligation de délivrance (faute du bailleur ou force majeure) est indifférente.

Les loyers relatifs à la Période de Fermeture des Locaux Fermés sont donc de plein droit et définitivement éteints pendant toute la Période de Fermeture[2].

Analyse

Des arguments circulent, au sein de la communauté juridique, à l’encontre du raisonnement susvisé et sa conclusion et au soutien du maintien de la dette de loyers des Locaux Fermés pendant la Période de Fermeture. 

Toutefois, aucun de ces arguments ne convainc juridiquement.

Sur l’absence de manquement à l’obligation de délivrance

D’aucuns soutiennent que la fermeture réglementaire des Locaux Fermés ne caractérise pas un manquement du bailleur à son obligation de délivrance :

  • parce que le preneur a toujours les clefs, ou
  • parce que l’interdiction réglementaire viserait non pas les Locaux Fermés mais l’activité y exercée, ou
  • parce que la force majeure ferait disparaître le manquement (infra, §2).

Sur la conservation des clefs par le preneur

Le fait que le preneur ait, malgré la fermeture réglementaire, la disposition des clefs et la possibilité de se rendre dans le local ne caractérise par la délivrance requise par l’article 1719 du Code civil, lequel dispose : 

« Le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière :

1° De délivrer au preneur la chose louée […] ;

2° D’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée ;

3° D’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail […] ».

Les contours de l’obligation de délivrance ont été précisés par la jurisprudence, qui rappelle fréquemment son caractère essentiel et concret, résultant de « la nature du contrat et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière »[3]. À cet égard, la Cour de cassation précise notamment que « les clauses du contrat de bail ne [peuvent] décharger le bailleur de son obligation de délivrance d’un local en état de servir à l’usage contractuellement prévu »[4]. L’obligation de délivrance, lato sensu[5], oblige le bailleur :

  • d’une part, à délivrer au preneur un local « utile », c’est-à-dire propre à l’exercice de l’activité conforme à la destination du bail, soit, pour les commerces de vente, un local apte à accueillir du public pendant les heures d’ouverture ;
  • d’autre part, à assurer cette délivrance pendant toute la durée du bail en assurant la jouissance paisible de ce local « utile ».

L’obligation de délivrance s’affirme ainsi comme une obligation de résultat, le bailleur étant astreint à un résultat précis[6] : délivrer et assurer la jouissance paisible et utile du bien loué au preneur pendant toute la durée du bail[7].

Il est manifeste que la jouissance paisible et utile des Locaux Fermés n’est plus assurée pendant la Période de Fermeture. Les Locaux Fermés ne sont plus éligibles à l’accueil du public, le preneur n’est plus apte à y exercer l’activité prévue au bail.

Le résultat exigé par l’exécution de l’obligation de délivrance n’est donc plus atteint depuis le début de la Période de Fermeture. L’inexécution de l’obligation essentielle du bailleur est donc caractérisée.

Sur l’objet de l’interdiction de fermeture

D’aucuns soutiennent que l’interdiction d’ouverture au public prise par la gouvernement vise non pas les Locaux Fermés mais l’activité que le preneur y exerce, de sorte que le bailleur ne manquerait pas à son obligation de délivrance et le preneur ne serait pas recevable à invoquer l’exception d’inexécution.

Cet argument n’emporte pas davantage adhésion, à un double titre.

Les établissements recevant du public

L’interdiction d’ouverture au public vise bien les locaux, les locaux concernés étant définis par rapport à l’activité qu’ils accueillent.

L’article 6 I du décret du 23 mars 2020[8] interdit à certains établissements de continuer à recevoir du public, identifiés par rapport aux catégories dont ils relèvent.

La notion d’établissement recevant du public est définie par l’article R. 123-2 du Code de la construction et de l’habitation, lequel dispose :

« Pour l'application du présent chapitre, constituent des établissements recevant du public tous bâtiments, locaux et enceintes dans lesquels des personnes sont admises, soit librement, soit moyennant une rétribution ou une participation quelconque, ou dans lesquels sont tenues des réunions ouvertes à tout venant ou sur invitation, payantes ou non.

Sont considérées comme faisant partie du public toutes les personnes admises dans l'établissement à quelque titre que ce soit en plus du personnel » 

L’interdiction d’ouverture au public concerne donc bien les locaux et non l’activité qui y est exercée. Celle-ci intervient simplement pour les besoins de l’identification des locaux concernés par cette interdiction d’ouverture au public.

En effet, l’article 6 du décret susvisé identifie :

  • les établissements concernés par l’interdiction par référence au « type » d’établissement recevant du public dont ils relèvent ; conformément au Code de la construction et de l’habitation, les établissements recevant du public sont classés par « type » (symbolisé par une lettre)[9], en fonction de leur activité ou la nature de leur exploitation[10]
  • ceux de ces établissements pouvant, par dérogation, continuer à recevoir du public par l’activité qui y est exercée[11].

Cette distinction réglementaire est parfaitement logique au regard de l’objectif poursuivi par l’interdiction. Il s’agit en effet, non pas d’interdire telle activité, mais la réunion de personnes au sein d’un local dès lors que les activités exercées dans ce local ne sont pas essentielles à la vie quotidienne de la nation. La fermeture vise donc le local. L’exploitant d’une activité exercée dans les Locaux Fermés est ainsi parfaitement autorisé à poursuivre une activité en tout ou partie similaire dès lors qu’elle n’implique pas l’ouverture d’un local au public[12].

Les dérogations s’expliquent en revanche par la nature de l’activité exercée dans les locaux, considérée par le gouvernement comme essentielle à la vie de la nation. Ces locaux, parce qu’ils abritent une activité essentielle et autorisée, restent ouverts au public, par dérogation.

L’interdiction d’ouverture au public affectant donc indubitablement le Local Fermé, le manquement à l’obligation de délivrance est caractérisé[13].

L’exigence de respect de l’ordre public

À supposer, exclusivement pour les besoins du raisonnement, que l’interdiction eût affectée l’activité et non pas le local, les loyers afférents à la Période de Fermeture ne seraient pas davantage dus.

Le bail a pour but la mise à disposition des Locaux Fermés au profit du preneur en vue de sa jouissance effective, conforme à l’activité prévue au bail, pendant toute sa durée.

Dès lors que l’activité prévue au bail, parce qu’elle implique la réception du public, devient interdite par le règlement, le but du bail devient contraire à l’ordre public[14].

Compte-tenu du caractère temporaire de cette illicéité, elle emporterait non pas nullité mais suspension du contrat de bail pendant la Période de Fermeture.

Sur le caractère non fautif du manquement à l’obligation de délivrance

D’aucuns estiment que le caractère non fautif à l’origine du manquement l’obligation de délivrance, soit fait obstacle à l’exception d’inexécution, soit « efface » le manquement.  

Or, la cause du manquement est totalement indifférente.

L’absence de faute du bailleur n’empêche pas l’inexécution, laquelle est caractérisée par la seule défaillance dans la délivrance du résultat convenu et nécessaire[15]. En particulier, la force majeure, à la supposer caractérisée[16], reste impuissante à paralyser le jeu de l’exception d’inexécution[17]. Elle exonère uniquement le bailleur de toute responsabilité contractuelle[18] au titre du manquement à l’obligation de délivrance et donc des conséquences de ce manquement[19], sans le dispenser de s’acquitter de la contrepartie justifiant le droit au paiement des loyers.

Sur les effets « seulement » suspensifs de l’exception d’inexécution

D’aucuns estiment encore que l’exception d’inexécution peut fonder une suspension de la dette de loyers pendant la Période de Fermeture, à l’exclusion de toute extinction de cette dette. L’échéance de l’obligation de paiement serait alors simplement reportée à l’issue de la Période de Fermeture, les loyers de la Période de Fermeture restant dus à hauteur de la totalité de leur montant.

Cette conclusion méconnaît la particularité de l’obligation de délivrance, qui est une obligation continue insusceptible de régularisation a posteriori. L’inexécution de l’obligation de délivrance pendant la Période de Fermeture est ainsi définitive.

Conformément à la théorie de la contrepartie[20], le droit de ne pas exécuter l’obligation de paiement des loyers sur la même période doit également être définitif. Autrement dit, compte-tenu de la nature des obligations essentielles inhérentes au contrat de bail, l’exception d’inexécution emporte, non plus suspension, mais extinction de l’obligation de paiement des loyers sur la Période de Fermeture.

Telle est d’ailleurs la position classique de la jurisprudence[21].

Sur l’incidence des mesures gouvernementales de soutien

Il est encore soutenu que les mesures gouvernementales bénéficiant aux preneurs dans le cadre de la lutte contre le Covid-19 corrigent l’absence de délivrance conforme des Locaux Loués.

Pareille position ne repose sur aucun fondement juridique. Ces mesures sont parfaitement indifférentes au maintien ou à l’extinction juridique de l’obligation de paiement ; le gouvernement n’a, en outre, en aucun cas conditionné ces mesures à l’absence d’extinction d’une dette de loyers.

Notes de bas de page

[1]     Pour la période 15 mars-10 mai 2020 : Arrêté du 14 mars 2020 (JORF n°0064 du 15 mars 2020, n°16), complété par Arrêté du 15 mars 2020 (JORF n°0065 du 16 mars 2020, n°2) puis abrogé et remplacé par le Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 - À compter du 11 mai 2020 : Décret n° 2020-545 du 11 mai 2020.

[2]     Voir notre analyse en ce sens : Covid-19 et loyers de locaux commerciaux fermés : extinction de l’obligation de paiement (François Devedjian, Fabienne Kerebel) et Covid-19 : Et pourtant, les loyers des commerces fermés ne sont pas dus (Philippe Ginestié).

[3]     Cass. Civ. 3ème, 25 juin 2008, n° 07-14.341 ; Cass. Civ. 3ème, 6 mai 2014, n° 12-29.504

[4]     Cass. Civ. 3ème,  31 oct. 2012, 11-12.970

[5]     La jouissance étant consubstantielle à la délivrance.

[6]     Ce résultat étant la raison d’être et le but du contrat de bail.

[7]     Elle tend même à se rapprocher de l’obligation de garantie, laquelle est encore plus forte puisqu’elle assure, de façon automatique et sans exonération, à un cocontractant une couverture contre toutes les conséquences résultant de l’inexécution des obligations de son co-contractant.

[8]     Supra, Note 1.

[9]     Le décret identifie maladroitement mais très clairement ces « types » sous le vocable « catégorie » (vocable – catégorie de 1 à 5 – identifiant normalement la capacité d’accueil de l’établissement : art. R. 123-19 CCH).

[10]    Art. R. 123-18 CCH.

[11]    Annexe au décret susvisé du 23 mars 2020.

[12]    Ainsi, par exemple, d’un restaurateur adoptant une activité de vente à emporter pendant la Période de Fermeture.

[13]    Supra, Note 1.1)

[14]    Art. 6 et 1162 C.civ.

[15]    Supra, § 1.1)

[16]    Ce qui n’est pas certain même lorsque le contrat de bail n’a pas exclu la force majeure. En effet, la jurisprudence adopte une appréciation particulièrement stricte des critères de la force majeure et a régulièrement refusé de reconnaître la force majeure en présence d’épidémies. Voir : Paris, 25 sept. 1996, n°1996/08159 (bacille de la peste), Besançon, 8 janv. 2014, n°12/0229 (grippe H1N1), Nancy, 22 nov. 2010, n°09/00003 (virus de la dengue) ou Basse-Terre, 17 déc. 2018, n°17/00739 (virus du chikungunya). Il est toutefois vrai que le virus du Covid-19 présente une ampleur, géographique, pathologique et sociétale, inédite de nature à favoriser la reconnaissance de la force majeure. L’appréciation se fera néanmoins in concreto et donc au regard de la situation de chaque personne appelée à se prévaloir de la force majeure.

[17]    P.-H. Antonmattei, Contribution à l’étude de la force majeure (LGDJ, 1992, n° 318, p. 224) : La suspension d’une obligation pour cause de force majeure peut donner lieu à une application de l’exception d’inexécution de la part de la partie qui n’est pas empêchée d’exécuter : cette exception ne remplit pas alors une fonction coercitive, mais a un but préventif, en rapport avec l’inexécution temporaire et joue tant que l’obligation du partenaire est elle-même suspendue pour cause de force majeure.

CA Rennes 5ème Ch. 5 juin 2019, n°16/06391 : « […] Les locataires sont donc bien fondés à opposer l’exception d’inexécution par le bailleur de son obligation de délivrance sans que puissent leur être opposés la force majeure et le fait qu’ils aient été relogés sans frais pour eux, puisqu’il s’agit de les dispenser de leur obligation de paiement du loyer et non de les dédommager du préjudice consécutif à leur emménagement dans un autre logement […] ».

[18]    Art. 1351 C.civ.

[19]    La résiliation du contrat à la demande du preneur et la réparation du préjudice subi par le preneur à raison du manquement.

[20]    Supra, §2.1 et Note 13.

[21]    Voir notamment : Cass. 1ère civ., 20 juin 1995, n° 93-16807 : « […] si le bailleur n’exécute pas son obligation de délivrer la chose louée, le locataire n’est pas tenu de payer les loyers qui en sont la contrepartie […] » et CA Rennes 5ème Ch. 5 juin 2019, nº 16/06391 (supra, Note 16) ; Cour d'appel, Versailles, Ch. 12 section 2, 30 Mars 2000 (JurisData : 2000-119758).

Fabienne-Kerebel

Fabienne Kerebel

Counsel

Elle a acquis une solide expertise du droit des sociétés cotées et non cotées et ses différentes composantes, en particulier le private equity et les fusions-acquisitions.

À ce titre, Fabienne conseille entreprises et dirigeants sur leurs opérations de croissance externe, l’évolution de leur gouvernance ou de l’actionnariat, l’intéressement des managers-clefs ou la réorganisation des structures sociétaires. Elle a développé une pratique approfondie des opérations sur titres financiers qui lui permet d’accompagner aussi bien start-up, PME et ETI dans leurs levées de fonds qu’investisseurs à tous les stades de leur investissement.

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Covid-19 : nouveaux textes en droit du travail pour faire face à l’épidémie

Par Nicolas Lepetit, Associé

2 au 11 mai 2020

L’arsenal législatif et réglementaire destiné à faire face à l’épidémie de Covid-19 a encore été renforcé. Présentation des derniers textes en droit du travail.

Sur l’information/consultation du CSE

Ordonnance n°2020-507 du 2 mai 2020 adaptant temporairement les délais applicables pour la consultation et l'information du comité social et économique afin de faire face à l'épidémie de Covid-19, complétée par le décret n°2020-508 et le décret n°2020-509, également en date du 2 mai 2020

Ces trois textes modifient et complètent l’article 9 de l'ordonnance n°2020-460 du 22 avril 2020 (retrouvez notre analyse de ce texte ici), sur les modalités d’information et de consultation du comité social et économique (CSE) portant exclusivement sur les décisions de l'employeur qui ont pour objectif de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de Covid-19.

Dans ce cas, le délai minimal pour communiquer l’ordre du jour des réunions est ramené de 3 à 2 jours calendaires (et de 8 à 3 jours pour le CSE central).

Le délai de consultation en l'absence d'intervention d'un expert passe de 1 mois à 8 jours. En cas d'intervention d'un expert, ce délai passe de 2 mois à 11 jours (12 jours pour le CSE central). En cas d'intervention d'une ou plusieurs expertises dans le cadre d’une consultation se déroulant à la fois au niveau du CSE central et d'un ou plusieurs CSE d'établissement, le délai de consultation passe de 3 mois à 12 jours. Enfin, le délai minimal entre la transmission de l'avis de chaque CSE d'établissement au CSE central et la date à laquelle ce dernier est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif passe de 7 jours à 1 jour.

Le délai dont dispose l'expert, à compter de sa désignation, pour demander à l'employeur toutes les informations complémentaires qu'il juge nécessaires à la réalisation de sa mission passe de 3 jours à 24 heures. Le délai dont dispose l'employeur pour répondre à cette demande passe de 5 jours à 24 heures. Le délai dont dispose l'expert pour notifier à l'employeur le coût prévisionnel, l'étendue et la durée d'expertise passe de 10 jours à 48 heures à compter de sa désignation (ou, si une demande a été adressée à l'employeur, 24 heures à compter de la réponse apportée ce dernier). Le délai dont dispose l'employeur pour saisir le juge, en cas de contestation, passe de 10 jours à 48 heures. Enfin, le délai minimal entre la remise du rapport par l'expert et l'expiration des délais de consultation du CSE passe de 15 jours à 24 heures.

Ces nouveaux délais dérogent à ceux prévus normalement par la loi ainsi que, le cas échéant, par les conventions collectives.

Ils ne sont toutefois pas applicables aux informations et consultations du CSE portant sur les sujets suivants : (i) licenciement de 10 salariés ou plus dans une même période de 30 jours, (ii) accord de performance collective, (iii) informations et consultations récurrentes sur les orientations stratégiques de l'entreprise, la situation économique et financière de l'entreprise ainsi que la politique sociale de l'entreprise, les conditions de travail et l'emploi.

Les dispositions dérogatoires sont applicables aux délais qui commencent à courir entre le 3 mai et le 23 août 2020.

Toutefois, lorsque les délais qui ont commencé à courir avant le 3 mai 2020 ne sont pas encore échus, l'employeur a la faculté d'interrompre la procédure en cours et d'engager, à compter de cette même date, une nouvelle procédure de consultation conformément aux règles prévues par l’ordonnance du 2 mai 2020.

Sur l’activité partielle

Le décret n°2020-522 du 5 mai 2020 complète le décret n°2020-435 du 16 avril 2020 portant mesures d'urgence en matière d'activité partielle (retrouvez notre analyse de ce texte ici).

Pour les cadres dirigeants, les modalités de calcul de l'indemnité et de l'allocation d'activité partielle sont les suivantes :

  • La rémunération mensuelle de référence correspond à la moyenne des rémunérations brutes perçues au cours des 12 derniers mois civils ;
  • Le montant horaire servant au calcul de l'indemnité et de l'allocation est déterminé en rapportant le trentième du montant de la rémunération mensuelle de référence à 7 heures ;
  • Le nombre d'heures non travaillées indemnisables, dans la limite de la durée légale du travail, est obtenu selon les mêmes modalités de conversion en heures que pour les salariés au forfait annuel en jours (une demi-journée non travaillée correspond à 3h30, un jour non travaillé correspond à 7 heures et une semaine non travaillée correspond à 35 heures).

Pour les salariés employés en CDI par une entreprise de portage salarial, les périodes sans prestation à une entreprise cliente (qui ne sont en principe pas rémunérées) ouvrent droit à l'indemnité et à l'allocation d'activité partielle en raison de l'épidémie de Covid-19 selon les modalités de calcul suivantes :

  • Le nombre d'heures indemnisables correspond, dans la limite de la durée légale du travail sur la période considérée, à la moyenne mensuelle des heures ou des jours travaillés au cours des 12 mois civils (1 jour travaillé correspond à 7 heures travaillées) ;
  • La rémunération mensuelle de référence servant au calcul de l'indemnité et de l'allocation d'activité partielle correspond à 75% de la valeur mensuelle du plafond de la sécurité sociale pour une activité équivalant à un temps plein (et à due proportion lorsque l’activité est moindre) ;
  • Le montant horaire servant au calcul de l'indemnité et de l'allocation est déterminé en rapportant le montant de la rémunération mensuelle de référence à la moyenne mensuelle d'heures travaillées, visés ci-dessus.

Le décret n°2020-522 prévoit aussi des dispositions pour le personnel naviguant, les marins-pêcheurs, les professionnels du spectacle, ainsi que les mannequins.

Par ailleurs, en application de l'article 20 de la loi n°2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 (retrouvez notre analyse de ce texte ici), le décret n°2020-521 du 5 mai 2020 définit les critères permettant d'identifier les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d'infection au Covid-19 et pouvant, de ce fait, être placés en activité partielle.

Les salariés vulnérables qui sont dans l'impossibilité de travailler peuvent percevoir une indemnité d'activité partielle, et leur employeur, une allocation d’activité partielle, et ce, sans devoir justifier d’une réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l’établissement, ou de la fermeture temporaire de celui-ci.

Selon le décret, qui s’inspire d’un avis rendu le 31 mars 2020 par le Haut Conseil de la Santé Publique, la vulnérabilité répond à l'un des critères suivants :

  • Être âgé de 65 ans et plus ;
  • Avoir des antécédents cardiovasculaires ;
  • Avoir un diabète non équilibré ou présentant des complications ;
  • Présenter une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d'une infection virale ;
  • Présenter une insuffisance rénale chronique dialysée ;
  • Être atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;
  • Présenter une obésité (indice de masse corporelle > 30 kgm2) ;
  • Être atteint d'une immunodépression congénitale ou acquise (i) médicamenteuse, (ii) infection à VIH non contrôlée (ou avec des CD4 < 200/mm3), (iii) consécutive à une greffe d'organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques, (iv) liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ;
  • Être atteint de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ;
  • Présenter un syndrome drépanocytaire majeur ou ayant un antécédent de splénectomie ;
  • Être au troisième trimestre de la grossesse.

Les dispositions du décret s'appliquent à compter du 1er mai 2020, quelle que soit la date du début de l'arrêt de travail du salarié concerné. A compter de cette date, les salariés vulnérables ne sont donc plus pris en charge par l’Assurance maladie et ne peuvent plus bénéficier d’indemnités journalières dérogatoires, ce que confirme le décret n°2020-520 du 5 mai 2020.

  • Sur l’activité partielle, voir aussi le Questions/Réponses édité par le Ministère du travail et régulièrement mis à jour.
  • Voir aussi la Fiche sur les modalités de prise en charge des forfaits annuels en jours

L’accompagnement du Ministère du travail

Le Ministère du travail diffuse et met à jour régulièrement ses préconisations pour aider les employeurs et salariés à faire face à la crise du Covid-19 et, désormais, pour préparer la reprise du travail lors de la phase de déconfinement.

En particulier :

Nicolas-Lepetit

Nicolas Lepetit

Associé

Avant de rejoindre Ginestié Magellan Paley-Vincent, Nicolas Lepetit a exercé au cabinet Legrand Bursztein Beziz et avocats (LBBa), puis au cabinet Bersay & Associés pendant plus de 10 ans et en dernier lieu en qualité de Of Counsel.

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Depuis plus de 45 ans, Ginestié Magellan Paley-Vincent réunit des avocats aux profils et compétences variés pour offrir un accompagnement sur mesure. En savoir plus

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