Capital et gouvernance dans les sociétés de santé

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Les centres d’épilation laser continuent à faire parler d’eux…

Par Nathalie Boudet-Gizardin, Avocat counsel et Mathilde Jannet, Avocat

La saga jurisprudentielle continue : initialement consacrée par le Conseil d’Etat, puis confirmée par la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, c’est au tour de la Chambre Civile d’entériner la fin du monopole des médecins en matière d’épilation à la lumière pulsée.

L’alignement des jurisprudences administratives et judiciaires

La pratique des actes d’épilation à la lumière pulsée par des personnes non médecins n’est plus illicite pour les juridictions pénales depuis un arrêt rendu par la Chambre Criminelle de la Cour de cassation le 31 mars 20201.

En effet, comme nous l’avions déjà évoqué dans un article du 25 mai 2020, dans cet arrêt, la Chambre Criminelle de la Cour de cassation s’est alignée sur la position dégagée par le Conseil d’Etat en matière d’épilation à la lumière pulsée.

Pour rappel, dans cette affaire, la Chambre Criminelle était saisie de la question de savoir si des personnes non-médecins, pratiquant des actes d’épilation à la lumière pulsée, pouvaient être sanctionnées au titre du délit d’exercice illégal de la médecine. 

En répondant par la négative, la haute juridiction pénale a opéré un revirement de jurisprudence manifeste, au sujet de la pratique des actes d’épilation à la lumière pulsée, en considérant que l’interdiction faite aux personnes autres que des médecins de réaliser de tels actes était contraire aux articles 49 et 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), garantissant la liberté d’établissement et la libre prestation de services.

En reprenant les différents arguments soulevés par le Conseil d’Etat, la Chambre Criminelle s’est incontestablement alignée sur la position retenue par le juge administratif dans un arrêt rendu par les 1ère et 4ème chambres réunies du Conseil d’Etat, le 8 novembre 20192. Rappelons que dans cet arrêt, le Conseil d’Etat avait prononcé l’illégalité, au regard du droit européen, de l’arrêté du 6 janvier 1962 réservant la pratique de l’épilation au laser ou à la lumière pulsée aux seuls médecins (cf. notre article publié le 16 janvier 2020). 

Toutefois, la solution retenue par la Chambre Criminelle de la Cour de cassation se distingue de celle retenue par le Conseil d’Etat, en ce qu’elle restreint l’apport de sa décision à la seule activité de l’épilation à la lumière pulsée, sans se prononcer sur les actes d’épilation au laser, pour lesquels le doute continue à planer... alors même que l’arrêt du Conseil d’Etat visait les deux types d’actes d’épilation.

Dans un second arrêt remarqué du 20 octobre 20203, la Chambre Criminelle a eu l’occasion de confirmer sa position.

Dans cette affaire, des personnes physiques et morales étaient poursuivies devant le Tribunal Correctionnel du chef d’exercice illégal de la médecine, pour avoir pratiqué et laissé pratiquer des actes d’épilation à la lumière pulsée dans des instituts de beauté, sans avoir le diplôme de médecin.

La Cour d’Appel de Rennes ayant confirmé cette condamnation pour exercice illégal de la médecine dans un arrêt du 18 septembre 2019, les prévenus s’étaient pourvus en cassation.

Dans son arrêt du 20 octobre 2020, la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par la Cour d’Appel de Rennes, sans renvoi, en reprenant, à l’identique, les termes de son attendu de principe du 31 mars 2020

En effet, après avoir rappelé que « le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 8 novembre 2019 (n°424954), a estimé que l’interdiction de l’épilation à la lumière pulsée par les esthéticiens méconnaît, en tant qu’elle réserve ces modes d’épilation aux seuls docteurs en médecine, la liberté d’établissement et la libre prestation de services garanties par les articles 49 et 56 du TFUE », les juges ont considéré que :

- « en premier lieu, ladite interdiction n’est pas justifiée dès lors que les appareils en cause peuvent être acquis et utilisés par de simples particuliers et que leur usage est autorisé aux esthéticiens pour les soins de photorajeunissement qui présentent des risques identiques à ceux concernant l’épilation ;

- en second lieu, si l’épilation à la lumière pulsée est susceptible d’avoir des effets indésirables légers, selon le rapport et l’avis de l’Agence nationale de la sécurité sanitaire (ANSES) d’octobre et décembre 2016, et d’être soumise à des restrictions pour des motifs d’intérêt général, il n’en résulte pas que ces actes d’épilation ne puissent être effectués que par un médecin ;

 -Au demeurant le gouvernement français a notifié à la Commission européenne un projet de décret ouvrant la pratique de l’épilation à la lumière pulsée aux esthéticiens sous certaines conditions de formation ».

Dès lors « au vu de ces éléments, il y a lieu de considérer que l’interdiction de l’épilation à la lumière pulsée par des personnes autres que des médecins est contraire aux articles précités du TFUE. Il s’ensuit que les prévenus ne peuvent être légalement condamnés pour exercice illégal de la médecine».

Ces revirements de jurisprudence successifs ont incité récemment la Chambre Disciplinaire Nationale de l’Ordre des Médecins (CDNOM) à faire preuve de davantage de clémence à l’égard des médecins ayant exercé dans des centres d’épilation laser aux côtés de non-médecins pratiquant illégalement l’épilation au laser.

En effet, dans deux décisions rendues le 21 octobre 20214, la CDNOM a considérablement diminué les sanctions prononcées par la Chambre Disciplinaire de Première Instance d’Ile-de-France (CDPI) à l’encontre de deux médecins poursuivis pour complicité d’exercice illégal de la médecine, pour avoir « couvert » des actes d’épilation au laser pratiqués par des esthéticiennes non habilitées à le faire, les faits étant antérieurs à la jurisprudence du Conseil d’Etat du 8 novembre 2019.

La CDPI avait alors prononcé, à l’encontre des deux médecins, la sanction de l’interdiction d’exercer la médecine pendant un an dont six mois avec sursis, dans la première affaire (n° 13860) et celle de la radiation du tableau de l’Ordre des médecins, dans la seconde affaire (n° 13960).

Or, dans la première affaire (n° 13860), la CDNOM a estimé qu’il n’était pas démontré que le médecin en cause aurait facilité l’exercice illégal de la médecine dès lors que ce médecin « pratiquait elle-même les actes d’épilation sur les patientes adressées par le centre ou rencontrées dans le cadre des remplacements effectuées en qualité de médecin généraliste ». Compte tenu toutefois du défaut de communication de son contrat au Conseil départemental de l’Ordre des Médecins dans le délai légal d’un mois, la CDNOM lui a infligé la sanction de l’avertissement.

Dans la seconde affaire (n° 13960), la CDNOM a estimé que le médecin appelant était fondé « à se prévaloir de la décision du 8 novembre 2019 par laquelle le Conseil d’Etat a jugé que l’arrêté du 6 janvier 1962 fixant la liste des actes médicaux ne pouvant être pratiqués que par des médecins méconnaît la liberté d’établissement et la libre prestation de services, en tant que le 5° de son article 2 réserve les modes d’épilation au laser ou à la lumière pulsée aux docteurs en médecine, pour écarter le grief retenu par les premiers juges de méconnaissance de l’article R.4127-30 du code de la santé publique » et a prononcé seulement un blâme à son encontre. 

En outre, dans ces deux affaires, le médecin concerné avait quitté le centre d’épilation laser au moment où il avait pris conscience des dysfonctionnements de ce dernier, liés à la pratique d’épilations au laser par des esthéticiennes non habilitées, circonstance qui a été prise en compte par la CDNOM pour alléger la sanction prononcée. 

L’alignement des jurisprudences pénales et civiles

Alors que la position retenue par le juge pénal concernant la pratique des épilations à la lumière pulsée par des personnes non-médecins est désormais bien ancrée, la question subsistait sur le plan civil : la Chambre Civile allait-elle s’aligner sur la solution retenue par la Chambre Criminelle ?

Saisie de deux affaires portant sur des contrats de franchise, la Première Chambre Civile de la Cour de cassation est venue apporter, le 19 mai 20215, une nouvelle pierre à l’édifice de l’évolution jurisprudentielle déjà bien amorcée.

En espèce, un contrat de franchise avait été conclu entre une société (le franchiseur) et une personne physique (le franchisé) qui souhaitait ouvrir un institut esthétique pour y pratiquer, entre autres, des actes d’épilation à la lumière pulsée. 

N’ayant pas obtenu les financements espérés, les franchisés ont, dans les deux affaires, invoqué, avec une certaine mauvaise foi, la nullité du contrat de franchise pour cause illicite. Ils faisaient valoir que la pratique d’actes d’épilation à la lumière pulsée par des non-médecins, proposée par le franchiseur, était une activité illicite relevant d’un exercice illégal de la médecine, et que, par conséquent, elle était insusceptible de faire l’objet d’une convention.

Dans la première affaire (n° 19-25.749), la Cour d’Appel a conclu à la licéité du contrat de franchise. 

Pour parvenir à une telle solution, les juges du fond ont fait preuve d’une certaine audace, en considérant que :

  • « concernant la dépilation par lumière pulsée, les textes contradictoires du code de la santé publique régissant ce domaine doivent être interprétés à la lumière du règlement européen UE 2017/745 du 5 avril 2017 adopté qui sera prochainement applicable dans le secteur des appareils litigieux, notamment son article XVI, paragraphe 5, qui n'assimile pas aux actes médicaux les équipements à lumière pulsée utilisée sur le corps humain » ;
  • de nombreux centres d’épilations à la lumière pulsée sont ouverts sans que les pouvoirs publics en interdisent l’activité et des appareils d’épilation à la lumière pulsée sont en vente libre auprès du public ;
  • aucun décret d’application tel que visé par l’article L. 1151-3 du Code de la santé publique6 n’est intervenu pour interdire l’usage des appareils à la lumière pulsée à visée esthétique.

Dans la seconde affaire (n° 20-17.779), la Cour d’Appel a, en revanche, prononcé la nullité des contrats de franchise au motif qu’ils avaient une cause illicite, refusant ainsi de suivre le sens des revirements de jurisprudence précités. 

C’est sans grande surprise que les juges de la Première Chambre Civile ont rejeté le pourvoi formulé par le franchisé dans la première affaire, et cassé l’arrêt rendu par la Cour d’Appel dans la seconde affaire, au motif que :

« la pratique par un professionnel non médecin d’épilation à la lumière pulsée n’est plus illicite et que, si elle peut être soumise à des restrictions pour des motifs d’intérêt général, elle ne justifie pas l’annulation des contrats que ce professionnel a pu conclure aux seuls motifs qu’ils concernent une telle pratique ».

Pour parvenir à ce revirement de jurisprudence très prévisible, les juges civils se sont appuyés sur la solution dégagée par la Chambre Criminelle, quelques mois plus tôt, qui avait retenu que « les personnes non médecins pratiquant l’épilation à la lumière pulsée ne pouvaient être légalement condamnées pour exercice illégal de la médecine ».

L’ouverture de la pratique de l’épilation à la lumière pulsée à des personnes non-médecins reste au cœur des préoccupations de l’Agence nationale de sécurité sanitaire (ANSES).

Dans un avis publié en juin 2021 relatif aux risques associés aux épilateurs à la lumière intense pulsée7, l’ANSES a, en effet, alerté sur les dangers liés à l’utilisation de ces appareils. Pour prévenir ces risques et limiter leurs effets indésirables, l’ANSES recommande d’encadrer le marché des appareils d’épilation à la lumière pulsée en inscrivant ces dispositifs dans un cadre réglementaire adapté et en proposant un socle commun de formation pour les professionnels amenés à les utiliser.

Depuis le 26 mai 2021, le règlement européen n° 2017/745, relatif aux dispositifs médicaux, soumet certains appareils à finalité non médicale, tels que les appareils d’épilation à la lumière pulsée, au même régime que celui applicable aux dispositifs médicaux. 

Dès lors, la mise sur le marché de ces appareils d’épilation à la lumière pulsée est désormais réglementée et conditionnée au respect d’exigences similaires à celles applicables aux dispositifs médicaux8 mettant en œuvre des technologies équivalentes à la lumière pulsée, telle que celle du laser : constitution d'un dossier démontrant la conformité de l’appareil aux exigences du règlement européen, rédaction d’un cahier des charges des études cliniques d’efficacité et d’innocuité, etc.

Si les juridictions judiciaires semblent désormais être alignées sur la fin du monopole des médecins en matière d’épilation à la lumière pulsée, l’incertitude demeure concernant les actes d’épilation au laser. La Cour de cassation va-t-elle, pour la pratique de ces actes, s’aligner sur la position adoptée par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 8 novembre 2019 ? La réponse, tant attendue par les professionnels de santé et par les centres d’épilation laser, ne saurait certainement tarder, ce secteur d’activité étant incontestablement en évolution constante. 

  • 1 - Cass. crim., 31 mars 2020, n° 19-85.121, Publié au bulletin
  • 2 - CE, 1-4 chr, 8 nov. 2019, n° 424954, Lebon T.
  • 3 - Cass. crim., 20 oct. 2020, n° 19-86.718
  • 4 - CNOM, 21 oct. 2021, n° 13860 et n° 13960
  • 5 - Cass. 1re civ., 19 mai 2021, n° 19-25.749 et n° 20-17.779, Publié au bulletin
  • 6 - Article L. 1151-3 du Code de la santé publique « Les actes à visée esthétique dont la mise en œuvre présente un danger grave ou une suspicion de danger grave pour la santé humaine peuvent être interdits par décret après avis de la Haute Autorité de santé. Toute décision de levée de l'interdiction est prise en la même forme.
  • 7 - ANSES, Avis et rapport relatifs aux risques associés aux épilateurs à lumière pulsée intense (IPL), 10 juin 2021
  • 8 - Règlement (UE) 2017/745 du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2017 relatif aux dispositifs médicaux, modifiant la directive 2001/83/CE, le règlement (CE) n° 178/2002 et le règlement (CE) n° 1223/2009 et abrogeant les directives du Conseil 90/385/CEE et 93/42/CEE. (J.O.U.E. du 05-05-2017)
Portraits GINESTIÉ MAGELLAN PALEY-VINCENT 2021

Nathalie Boudet-Gizardin

Counsel

Elle a rejoint le cabinet la même année au sein de l’équipe Civil et Santé de Catherine Paley-Vincent. Elle conseille les acteurs de santé particulièrement en matière de :

Défense civile, disciplinaire et pénale des professionnels de santé, des ordres professionnels et des laboratoires de biologie médicale et vétérinaire

Conseil et assistance des professionnels de santé pour structurer leurs activités, y compris dans le cadre de coopération public/privé, notamment en imagerie médicale

Accompagnement des professionnels de santé et des entreprises innovantes dans le développement de leurs projets e-santé. 

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Gouvernance des entreprises familiales

Lors de la conférence organisée par La Lettre des Juristes d'Affaires et Nextstep le 30 novembre 2021, Pierre Mudet est intervenu aux côtés de :

  • Charles Robinet-Duffo, PDG du Groupe Henner,
  • Philippe Louis-Dreyfus, Président du conseil de surveillance de Louis Dreyfus Armateurs LDA
  • Julien Lescs, confondateur de kimpa Invest.

Il a notamment rappelé le besoin de réfléchir à l’organisation souhaitée pour les 3 cercles Famille, Actionnaires et Entreprise qui évoluent au fur et à mesure des générations et qui est fondateur pour bien structurer la gouvernance d’un groupe familial et l’importance de savoir sortir du huis clos familial.

Merci à la LJA et à Nextstep pour cette conférence très enrichissante sur la gouvernance.

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Pierre-Mudet

Pierre Mudet

Associé

Pierre Mudet intervient principalement dans les domaines du droit boursier, des fusions-acquisitions et du droit des sociétés auprès d’une clientèle de sociétés cotées et non cotées dans le cadre d’opérations nationales et internationales.

Il conseille des groupes industriels, des banques, des fonds d’investissement et des sociétés innovantes dans le secteur des nouvelles technologies.

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Gouvernance, vers de nouveaux équilibres

Conférence Gouvernance, vers de nouveaux équilibres

Pierre Mudet interviendra le mardi 30 novembre à l’Automobile Club de France lors de la table ronde sur la Gouvernance des Entreprises Familiales.

Le Cabinet Ginestié Magellan Paley-Vincent est heureux d’être Partenaire de la conférence Gouvernance 2021 organisée par La Lettre des Juristes d'Affaires et Next Step le 30 novembre 2021.

Consultez le programme de cet après-midi unique de débats et de rencontres inspirantes pour aborder les problématiques de gouvernance sous ses aspects stratégiques, juridiques et éthiques.

Pierre-Mudet

Pierre Mudet

Associé

Pierre Mudet intervient principalement dans les domaines du droit boursier, des fusions-acquisitions et du droit des sociétés auprès d’une clientèle de sociétés cotées et non cotées dans le cadre d’opérations nationales et internationales.

Il conseille des groupes industriels, des banques, des fonds d’investissement et des sociétés innovantes dans le secteur des nouvelles technologies.

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Des outils juridiques inédits pour lutter contre les nouvelles formes de piratage

Par Jean-Baptiste-Guillot, Associé et Virginie Molho, Counsel

La loi n° 2021-1382 du 25 octobre 2021 relative à la régulation et à la protection de l'accès aux œuvres culturelles à l'ère numérique

Nous nous félicitons du vote de cette Loi qui tend à mieux protéger la création contre les formes modernes de piratage en dotant la France d’une nouvelle autorité administrative indépendante : l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM).

La loi crée également deux procédures judiciaires d’ordonnances originales dites « dynamiques », afin de mieux lutter contre les sites de contournement (ou « sites miroirs ») reprenant le contenu d’un site contrefaisant dont le blocage a déjà été ordonné par la justice, d'une part, et contre les sites diffusant illégalement une compétition sportive, d'autre part. Dans les deux cas, l’ARCOM jouera un rôle d’intermédiaire entre les titulaires de droits et les personnes en charge du blocage, du retrait ou du déréférencement. Par ailleurs, la Loi confie à l’ARCOM le soin d’établir une « liste noire » des sites massivement contrefaisants, afin d’inciter les annonceurs à mettre fin à leurs relations commerciales avec ces sites.

Création de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique - ARCOM

L’ARCOM, autorité administrative indépendante est issue de la fusion de la Haute autorité pour la protection des droits sur internet (Hadopi) et du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA). Au 1er janvier 2022, la HADOPI sera dissoute et le CSA prendra le nom d'ARCOM. L’ARCOM est dotée de davantage de pouvoirs (procédure de conciliation, pouvoirs d’enquête), tant dans le domaine de la protection des œuvres que dans celui de la régulation de l’audiovisuel et du numérique (lutte contre le piratage, protection des mineurs, lutte contre la désinformation et la haine en ligne) et assure un partage d’informations plus efficace avec l’Autorité de la concurrence.

L’ARCOM comprendra neuf membres : trois désignés par le président du Sénat, trois par le président de l'Assemblée nationale, deux respectivement par le Conseil d'État et la Cour de Cassation. Le président de l'ARCOM est nommé par le Président de la République après avis du Parlement.

Création d’une « liste noire » des sites contrefaisants

Cette mesure tend à rendre publique une liste des sites contrefaisants et de s’attaquer in fine aux ressources publicitaires des sites pirates selon la stratégie dite « follow the money », en contraignant les annonceurs à rendre publique toute relation commerciale avec un site inscrit sur la liste noire. De plus, cette liste publique permettra d’appuyer les actions judiciaires des ayants droit.

L’article L. 331-25 du Code de la Propriété Intellectuelle permet ainsi à l’ARCOM d’établir une liste des sites « portant atteinte de manière grave et répétée, aux droits d’auteur ou aux droits voisins ». Une fois établie, la liste sera rendue publique et aura pour finalité d’obliger les annonceurs, régies publicitaires et autres services de paiement à déclarer publiquement, au moins une fois par an, l’existence des relations d’affaires qu’ils entretiennent avec les sites inscrits sur ladite liste.

Création d’ordonnances dynamiques

La loi crée une nouvelle section 3 intégrée au chapitre III du titre III du livre III du Code du Sport, intitulée : « Lutte contre la retransmission illicite des manifestations et compétitions sportives » et comprenant deux articles : l’article L. 333-10 et L. 333-11.

En application de l’article L. 333-10 du Code du Sport, tout titulaire de droit (ligue professionnelle, diffuseur exclusif) pourra saisir, selon la procédure accélérée au fond ou en référé, le président du tribunal judiciaire afin d'obtenir toutes « mesures proportionnées propres à prévenir ou à faire cesser cette atteinte, à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier » telles que des mesures de blocage, de retrait ou de déréférencement d'un site.

Dans l’hypothèse où le site ne serait pas identifié à la date de l’ordonnance du Tribunal, le titulaire de droit pourra communiquer à l’ARCOM les données permettant d’identifier le service de communication contrefaisant en cause, de manière à ce qu’il puisse enjoindre aux personnes concernées par l’ordonnance, telles que les fournisseurs d’accès internet, à rendre également impossible l’accès auxdits services.

L’ARCOM pourra aussi étendre les décisions judiciaires aux sites miroirs, c’est-à-dire aux sites qui reprennent en totalité ou en grande partie les contenus d'un site condamné en justicesans nouvelle intervention du juge.

Jean-Baptiste-Guillot

Jean-Baptiste Guillot

Associé

Jean-Baptiste Guillot intervient en fusions-acquisitions, alliances stratégiques, droit commercial, droit des sociétés et des contrats, dans le cadre d'opérations le plus souvent internationales impliquant en particulier des entreprises canadiennes, britanniques et françaises.

Portraits GINESTIÉ MAGELLAN PALEY-VINCENT 2021

Virginie Molho

Counsel

Virginie a acquis une solide expertise dans le droit du sport lui permettant d’accompagner les acteurs de l’industrie sportive dans tout type de problématiques juridiques en droit commercial, droit des sociétés, droit des associations et droit social appliqués au sport.

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Covid-19 et enfants : cas pratique sur l’autorisation parentale et le certificat de vaccination

Article publié avec l'aimable autorisation du Conseil départemental de l'Ordre des Médecins des Hauts-de-Seine

Cas pratique : La vaccination contre la COVID-19 d’un enfant mineur

Par Catherine Paley-Vincent, Avocat associée et Camille Faour, Avocat 


Le contexte :

  • Un enfant de 13 ans est vacciné contre la COVID-19. Au moment des injections, l’autorisation parentale n’a été remplie que par la mère de l’enfant, en instance de divorce.
  • Le père souhaite obtenir le certificat de vaccination de son fils auprès du Centre de vaccination. Sur son compte AMELI, l’enfant apparaît comme « non-vacciné ». Il demande au responsable du Centre d’accéder au compte AMELI de sa femme, la mère de l’enfant. Le responsable du Centre hésite.

Deux questions :

  • La mère de l’enfant pouvait-elle ainsi faire vacciner son fils, sans le consentement du père de l’enfant ?
  • Le père peut-il demander au médecin responsable du Centre de vaccination de rechercher ce certificat de vaccination sur le compte AMELI de la mère de l’enfant qui ne lui a pas donné l’autorisation de le faire ?

Les réponses :

  • OUI, la vaccination contre la COVID-19 d’un enfant mineur est possible avec l’accord d’un seul de ses deux parents

Depuis le 7 août 2021, date d’entrée en vigueur de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, un enfant mineur âgé de 12 à 15 ans peut se faire vacciner seul contre la COVID-19 à condition qu’au moins l’un de ses deux parents ou responsables légaux y ait consenti, en remplissant une autorisation qui sera conservée par le praticien.

Ainsi, l’accord des deux parents ou responsables légaux, qui était une condition sine qua non pour administrer le vaccin contre la COVID-19 à un patient mineur, avant la loi du 5 août 2021, n’est plus exigé, l’accord d’un seul étant désormais suffisant.

Par conséquent, la mère d’un enfant mineur peut décider seule, et sans obtenir l’autorisation du père de l’enfant, de faire vacciner son fils contre la COVID-19.

  • OUI, le médecin responsable d’un Centre de vaccination peut rechercher le certificat de vaccination d’un enfant mineur sur le compte AMELI de sa mère bien que celle-ci n’y ait pas consenti

Aux termes de l’article 371-1 du Code civil, les parents qui exercent l’autorité parentale sur leur enfant mineur ont l’obligation de protéger sa santé. Ils doivent pouvoir obtenir d’un médecin les informations médicales concernant leur enfant, conjointement ou séparément.

L’obtention d’un certificat de vaccination doit pouvoir être considérée comme un « acte usuel » au sens de l’article 372-2 du Code civil. Chaque parent peut donc en obtenir la communication, l’autre parent étant présumé avoir donné son accord.

Toutefois, et pour éviter ce type de situation, l’Assurance Maladie prévoit qu’un enfant de moins de 16 ans peut être rattaché à l’un de ses parents ou bénéficier d’un double rattachement, auprès de ses deux parents.

La demande de rattachement doit être formulée auprès de l'organisme d'assurance maladie du ou des parents concernés sur le formulaire cerfa n° 14445, lors de l'arrivée de l'enfant au foyer.

Par conséquent, le médecin responsable d’un Centre de vaccination peut rechercher le certificat de vaccination d’un enfant mineur sur le compte AMELI de sa mère sans que celle-ci y ait expressément consenti.

  • Cette inquiétude du médecin est aujourd’hui dépassée puisqu’il est désormais possible, pour tout parent d’un enfant mineur de plus de 12 ans qui a terminé son cycle de vaccination, d’accéder à son certificat de vaccination de la manière suivante :
  • en le téléchargeant sur le téléservice de l’Assurance Maladie, https://attestation-vaccin.ameli.fr, cette voie étant privilégiée ;
  • en le demandant à un professionnel de santé (médecin, pharmacien, infirmier, sage-femme) qui accédera directement au compte AMELI du parent sur lequel l’enfant est rattaché puisqu’il peut accéder à l’un ou à l’autre ;
  • en le demandant, en dernier recours, à la caisse d’Assurance Maladie.

Dans ce contexte, le médecin devra être particulièrement vigilant à ce que le secret médical soit sauvegardé vis-à-vis des deux parents en ne leur communiquant aucun autre élément que ce certificat de vaccination.

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Catherine Paley-Vincent

Associée

Expert reconnu en droit de la santé, elle intervient notamment pour la constitution et le suivi de structures entre professionnels de santé hospitaliers et/ou libéraux, pour la gestion des conflits éventuels et de leurs suites transactionnelles, judiciaires ou disciplinaires. Le domaine de l’Imagerie médicale lui est particulièrement familier.

Elle conseille des laboratoires pharmaceutiques en matière de dispositifs médicaux, d’étiquetage et d’essais cliniques.

Elle est régulièrement consultée sur l’application de la déontologie, notamment en matière de réglementation des Ordres professionnels de réseaux, de publicité et d’internet utilisé dans le monde médical et vétérinaire.

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Avocats mandataires sportifs : leurs champs d’activités réduits par la Cour d’appel de Paris

Par Jean-Baptiste-Guillot, Associé et Virginie Molho, Counsel

Le champ d'intervention des avocats mandataires sportifs significativement réduit par la Cour d’appel de Paris !

L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 14 octobre 2021 (CA Paris 4, 13, 14-10-2021, n°20/1161) annule l’article P.6.3.0.3 du Règlement Intérieur du Barreau de Paris qui permettait aux avocats mandataires sportifs d’exercer l’activité de mise en relation des joueurs et des clubs. Ainsi, l'avocat, en sa qualité de mandataire, ne peut plus exercer l'activité de mise en rapport des joueurs et des clubs, qui est une activité commerciale principale, ni intervenir, dans la phase d'élaboration des contrats, avant que les sportifs et les clubs aient été préalablement mis en relation par un agent sportif.

A titre de rappel, le 2 juin 2020, le Conseil de l’Ordre du Barreau de Paris avait créé au sein de son Règlement Intérieur un article P.6.3.0.3, aux termes duquel  « L’avocat peut en qualité de mandataire sportif, exercer l’activité consistant à mettre en rapport, contre rémunération, les parties intéressées à la conclusion d'un contrat soit relatif à l'exercice rémunéré d'une activité sportive ou d'entraînement, soit qui prévoit la conclusion d'un contrat de travail ayant pour objet l'exercice rémunéré d'une activité sportive ou d'entraînement. L’avocat agissant en qualité de mandataire sportif ne peut être rémunéré que par son client. Cette activité doit donner lieu à une convention écrite qui peut, le cas échéant, stipuler que le joueur donne mandat au club sportif de verser en son nom et pour son compte à l’avocat, les honoraires correspondant à sa mission »

Aux termes de cet article, les avocats mandataires sportifs peuventdonc exercer la mission de la mise en relation entre les parties.

Cette disposition avait été fortement contestée par les agents sportifs qui considéraient que les avocats ne pouvaient exercer une telle activité. De même, pour la Fédération Française de Football, la Fédération Française de Rugby et le Comité National olympique et sportif français, cette disposition entrait manifestement en contradiction avec plusieurs dispositions de la loi du 31 décembre 1971 sur la profession d'avocat et était également contraire à l’article L. 222-7 du Code du sport qui réserve le droit d’exercer l’activité d’agent sportif aux seuls détenteurs d’une licence délivrée par une fédération sportive délégataire. En conséquence, la FFF avait décidé de saisir le Parquet Général lequel, le 10 juillet 2020, a formé un recours en annulation contre la délibération du Conseil de l'Ordre du Barreau de Paris ayant adopté l’article P.6.3.0.3.

Par cet arrêt, la Cour d’appel de Paris relève que la combinaison des dispositions de la loi du 28 mars 2011 (modernisation de la profession d'avocat) et de l’article L. 227-7 du Code du sport permet de conclure que « seul l’agent sportif, qui doit obtenir une licence professionnelle pour exercer le rôle d’intermédiaire, a le pouvoir de mettre en rapport les parties intéressées à la conclusion d’un contrat relatif à l’exercice rémunéré d’une activité sportive ou d’entraînement, l'avocat mandataire sportif, pour sa part, ayant pour attributions de représenter, dans le cadre d'un mandat, les intérêts d'un sportif ou d'un club lors de la conclusion de ces contrats ».

D’autre part, la Cour d’appel rappelle que l’activité de mise en relation constitue une activité de courtage, par nature commerciale. Il est rappelé que toute activité commerciale exercée à titre principal est interdite aux avocats. Une telle activité commerciale ne peut être exercée par un avocat qu’à titre accessoire à son activité principale de conseil, d’assistance et de représentation. Or, la Cour d’appel précise que « la mise en relation des joueurs et des clubs constitue une mission principale, indispensable et préalable à la conclusion des contrats, qui ne peut être considérée comme une activité accessoire à la négociation et à la conclusion des contrats, lesquels qui interviennent nécessairement après le recrutement des joueurs ».

Ainsi, la Cour conclut que l’avocat, en sa qualité de mandataire, ne peut exercer l’activité de mise en rapport des joueurs et des clubs, qui est une activité commerciale principale, ni donc intervenir, dans la phase d’élaboration des contrats, avant que les sportifs et les clubs aient été préalablement mis en relation par un agent sportif.

Enfin, la Cour d’appel se prononce sur les modalités de la rémunération des avocats mandataires sportifs. L’article P.6.3.0.3 prévoit la possibilité pour le joueur de donner mandat au club sportif de verser, en son nom et pour son compte, à l’avocat les honoraires correspondant à sa mission. Or, la Cour d’appel rappelle que l’article 10 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifié par la loi du 28 mars 2011 dispose en son dernier alinéa que « l’avocat agissant en qualité de mandataire de l’une des parties intéressées à la conclusion d’un tel contrat ne peut être rémunéré que par son client ». Selon les juges d’appel, la disposition prévoyant que l’avocat mandataire peut percevoir ses honoraires, non de la part de son client, mais de la part du club, qui est le cocontractant de son client, est source de conflit d’intérêts et est donc parfaitement contraire à la loi.

Aux termes de cet arrêt du 14 octobre 2021, l’article P.6.3.0.3 du RIPB doit en conséquence être annulé en son intégralité.

À suivre l’éventuel pourvoi en cassation qui pourrait être formé contre cet arrêt.

Jean-Baptiste-Guillot

Jean-Baptiste Guillot

Associé

Jean-Baptiste Guillot intervient en fusions-acquisitions, alliances stratégiques, droit commercial, droit des sociétés et des contrats, dans le cadre d'opérations le plus souvent internationales impliquant en particulier des entreprises canadiennes, britanniques et françaises.

Portraits GINESTIÉ MAGELLAN PALEY-VINCENT 2021

Virginie Molho

Counsel

Virginie a acquis une solide expertise dans le droit du sport lui permettant d’accompagner les acteurs de l’industrie sportive dans tout type de problématiques juridiques en droit commercial, droit des sociétés, droit des associations et droit social appliqués au sport.

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L’accès aux origines : les dispositions de la loi de bioéthique du 2 août 2021

Intervention de Catherine Paley-Vincent au Colloque Loi de bioéthique du 2 août 2021 : quel impact sur nos vies ?, organisé par l'Académie Nationale de Médecine, l’Institut Droit & Santé, et le Comité Ethique & Cancer le 20 octobre 

"Savoir ou ne pas savoir. Être ou ne pas être."

Interrogations fondamentales dont on sait qu’elles peuvent impacter toute une vie et générer une vraie souffrance.

Guidée par l’évolution sociétale et les exemples à l’étranger, la loi de bioéthique du 02 août 2021 apporte une réponse radicalement inverse à celles qui l’ont précédées. Si elle maintient l’anonymat du don de gamètes ou de la proposition d’accueil d’un embryon, entre donneurs et receveurs, elle institue le droit de l’enfant, né d’une AMP et devenu majeur, à connaître l’identité de ceux qui ont permis sa naissance.

La connaissance des données non identifiantes sort de la nécessité thérapeutique appréhendée par le seul médecin. Elle aussi, sera à la disposition de l’enfant majeur qui en fait la demande.

La révélation du don sort donc du secret. La lame de fond était annoncée. Elle déferle aujourd’hui.

Fera-t-elle disparaître la volonté de donner à un moment où la pénurie de dons rendrait les avancées de la loi inopérantes ?

Apportera-t-elle à l’enfant l’apaisement souhaité ?

 

 

Catherine-Paley-Vincent

Catherine Paley-Vincent

Associée

Expert reconnu en droit de la santé, elle intervient notamment pour la constitution et le suivi de structures entre professionnels de santé hospitaliers et/ou libéraux, pour la gestion des conflits éventuels et de leurs suites transactionnelles, judiciaires ou disciplinaires. Le domaine de l’Imagerie médicale lui est particulièrement familier.

Elle conseille des laboratoires pharmaceutiques en matière de dispositifs médicaux, d’étiquetage et d’essais cliniques.

Elle est régulièrement consultée sur l’application de la déontologie, notamment en matière de réglementation des Ordres professionnels de réseaux, de publicité et d’internet utilisé dans le monde médical et vétérinaire.

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Le droit du patient à la rectification ou à l’effacement de ses données

DOSSIER MEDICAL : LE DROIT DU PATIENT À LA RECTIFICATION OU À L’EFFACEMENT DE SES DONNÉES

Par Catherine Paley-Vincent, Avocat associée et Camille Faour, Avocat 


Les obligations du médecin

Depuis l’entrée en vigueur du RGPD (Règlement Général sur la Protection des données) le 25 mai 2018 et transposé en droit français par la loi du 20 juin 20181, bon nombre de médecins sont destinataires de demandes de leurs patients souhaitant voir rectifier ou effacer certaines données de leur dossier médical.

Que la collecte de données personnelles soit réalisée sur un logiciel informatique ou dans un dossier papier, dans un cabinet libéral, un établissement de santé public ou privé ou dans un service de médecine du travail, le médecin est tenu de collecter et de conserver ces données de manière loyale et licite. Celles-ci doivent être adéquates, pertinentes et non excessives pour exercer son activité de prévention, de diagnostic et de soins et pour une durée qui n’excède pas celle nécessaire à l’usage qu’il en fait. En ce, il agit comme un « responsable de traitement » au sens de la loi 2 3.

Les droits des patients 

Si le patient dispose d’un droit d’accès à son dossier médical4, il doit pouvoir demander à son médecin d’en rectifier le contenu en cas d’erreur, voire dans certains cas d’effacer les données indiquées par le médecin.

En effet, une demande de rectification ou d’effacement des données de santé ne peut être satisfaite que si ces données sont :

  • inexactes, 
  • incomplètes, 
  • équivoques, 
  • périmées,
  • ou si leur collecte, leur utilisation, leur communication ou leur conservation, est interdite5

Ainsi, le patient dispose d’un droit fondamental lui permettant de s’assurer que les données à caractère personnel le concernant sont exactes, complètes et si, nécessaire actualisées. 

En ce sens, le médecin doit être particulièrement attentif à vérifier l’exactitude et la pertinence des données à caractère personnel et de santé qu’il rédige et conserve dans le dossier patient.

Le droit de rectification

Le patient a le droit d’obtenir du « responsable de traitement », dans les meilleurs délais, la rectification des données à caractère personnel inexactes ou qui devraient être complétées, y compris en fournissant au médecin une déclaration complémentaire6.

Quelles sont les données personnelles concernées par ce droit ? 

Il ne faut pas s’y méprendre ! Les informations contenues dans le dossier médical ne peuvent pas toutes faire l’objet d’une rectification.

Seules les erreurs objectives, factuelles et manifestes peuvent faire l’objet d’une modification. 

C’est le cas par exemple d’une erreur orthographique dans le nom du patient, dans l’enregistrement de son groupe sanguin ou encore affectant son numéro de sécurité sociale.

De la même façon, le patient peut obtenir la rectification des données inexactes ou incomplètes tenant à son âge, son adresse de courriel, son adresse postale, le numéro de son appartement, voire demander à ce que soit modifiée la mention qui ferait état d’une blessure au genou gauche plutôt qu’au genou droit.

En revanche, le droit de rectification n’est pas destiné à permettre de contester un diagnostic médical qui résulte d’une appréciation professionnelle du praticien.

En effet, les opinions médicales, les interprétations, les données nécessaires aux fins de diagnostics médicaux relevées par le médecin lors de sa consultation ne sauraient faire l’objet d’une quelconque modification.

Comment apprécier la nécessité de rectifier ou non une donnée personnelle ?

Confrontée à une demande de rectification d’une donnée personnelle par son patient, le médecin doit en apprécier, l’éventuel caractère inexact ou incomplet.

Si la demande de rectification concerne des contestations liées au diagnostic qu’il a posé, seul le médecin concerné pourra apprécier cette demande et le cas échéant, laisser sans suite. Si le praticien décide d’y faire droit, il lui est alors recommandé d’en laisser une trace écrite et explicative dans le dossier de son patient.

En tout état de cause, le médecin doit agir en conscience. 

Le droit à l’effacement 

Le patient peut également demander à son médecin d’effacer ses données personnelles mais, là encore, à certaines conditions7.

Dans quelles mesures le patient peut-il se prévaloir de ce droit ?

Si un tel droit existe dans certains cas strictement circonscrits8, il est cependant écarté concernant les données de santé figurant dans le dossier médical.

Autrement dit, la possibilité d’effacer des données de santé est restreinte et limitée aux obligations légales auxquelles le médecin demeure soumis, l’accès pour le patient à son dossier médical, la conservation des dossiers médicaux9 ou encore le secret professionnel.

On comprend aisément que le traitement et la conservation des données de santé soient nécessaires pour permettre au médecin d’assurer la prise en charge effective du patient, la dispense de soins et la continuité de ceux-ci.

L’exception : celui du motif légitime invoqué par le patient

En revanche et par exception, il a été consenti la possibilité pour un patient de voir effacer certaines données de santé en raison d’un « motif légitime ».

La CNIL a ainsi admis comme légitime, la demande d’un patient hospitalisé aux Hospices Civils de Lyon qui sollicitait l’effacement d’informations relatives à ses différentes hospitalisations et aux traitements qu’il suivait, conservés dans le logiciel informatique. Atteint d’une affection qu’il ne souhaitait pas révéler à son entourage et ayant appris qu’un membre de sa famille, médecin, était amené à occuper un poste à l’hôpital, il craignait que la consultation du logiciel informatique permette à son parent de connaître sa pathologie10.

Ce cas demeure toutefois tout à fait exceptionnel et ne doit pas s’entendre comme une généralité. 

Dans une telle hypothèse, il est recommandé au médecin de conserver la mention de cette suppression dans son dossier.

Quels recours pour le patient ? 

En cas de réponse jugée insatisfaisante par le patient ou en cas de désaccord, ce dernier dispose de la possibilité de saisir le juge ou de formuler une réclamation auprès de la CNIL.

Si le droit du patient à demander une rectification ou une suppression du dossier tenu par son médecin, existe bien, il est strictement encadré et limité


1 - Loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles

2 - Loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles

3 - Voir en ce sens notre précédent article du 7 février 2019 « Newsflash – Décryptage du RGPD applicable aux médecins » : https://www.ginestie.com/newsflash-decryptage-du-rgpd-applicable-aux-medecins/

4 - Conformément à l’article L. 1111-7 du Code de la santé publique

5 - L’article 40 de la loi n° 78-17 modifiée du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés prévoit que les données personnelles du patient doivent pouvoir être rectifiées, complétées, mise à jour, verrouillées ou même effacées lorsqu’elles sont inexactes, incomplètes, équivoques, périmées ou dont la collecte, l’utilisation, la communication ou la conservation, est interdite.

6 - Article 16 du Règlement Général sur la protection des données.

7 - Article 17 du Règlement Général sur la protection des données.

8 - Article 17 du Règlement Général sur la protection des données : (a) Les données à caractère personnel ne sont plus nécessaires au regard des finalités pour lesquelles elles ont été collectées ou traitées d’une autre manière ; (b) La personne concernée retire le consentement sur lequel est fondé le traitement, et il n’existe pas d’autre fondement juridique au traitement ; (c) La personne concernée s’oppose au traitement et il n’existe pas de motif légitime impérieux pour le traitement ; (d) Les données à caractère personnel ont fait l’objet d’un traitement illicite ; (e) Les données à caractère personnel doivent être effacées pour respecter une obligation légale ; (f) Les données à caractère personnel ont été collectées dans le cadre de l’offre de services de la société de l’information aux mineurs.

9 - Le CNOM préconise au médecin libéral de s’aligner sur les délais prévus pour la conservation des dossiers médicaux des établissements de santé prévus à l’article R. 1112-7 du Code de la santé publique, soit en substance, vingt ans.

10 - Dossier médical : puis-je demander à effacer des données après une hospitalisation ? | Besoin d'aide | CNIL

Catherine-Paley-Vincent

Catherine Paley-Vincent

Associée

Expert reconnu en droit de la santé, elle intervient notamment pour la constitution et le suivi de structures entre professionnels de santé hospitaliers et/ou libéraux, pour la gestion des conflits éventuels et de leurs suites transactionnelles, judiciaires ou disciplinaires. Le domaine de l’Imagerie médicale lui est particulièrement familier.

Elle conseille des laboratoires pharmaceutiques en matière de dispositifs médicaux, d’étiquetage et d’essais cliniques.

Elle est régulièrement consultée sur l’application de la déontologie, notamment en matière de réglementation des Ordres professionnels de réseaux, de publicité et d’internet utilisé dans le monde médical et vétérinaire.

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Update sur la vaccination des adolescents contre la COVID-19 : un assouplissement des conditions

Par Nathalie Boudet-Gizardin, Avocat juriste counsel et Mathilde Jannet, juriste

Mise à jour sur la vaccination des adolescents contre la COVID-19

Alors que la vaccination contre la COVID-19 est ouverte aux mineurs âgés de 12 à 17 ans depuis le 15 juin 2021, la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire impose désormais, à partir du 30 septembre prochain, aux enfants âgés de plus de 12 ans et deux mois[1], de disposer d’un pass sanitaire pour accéder à certains lieux, établissements, services ou évènements.

L’élargissement du pass sanitaire aux adolescents impliquait nécessairement d’assouplir la réglementation relative à l’administration du vaccin contre la COVID-19 les concernant.

Dans un précédant article du 23 juin 2021, nous avions examiné les conditions à remplir pour qu’un mineur de plus de 12 ans puisse se voir administrer le vaccin contre la COVID-19, celles-ci ayant été précisées par la Direction générale de la santé (DGS) dans une note publiée le 13 juin 2021 à l’attention des professionnels de santé.

Pour rappel, cette note précisait notamment que, préalablement à la vaccination d’un mineur de plus de 12 ans contre la COVID-19, le praticien devait :

  • d’une part, s’assurer de l’accord des deux responsables légaux du patient mineur en conservant l’autorisation parentale remplie et signée,
  • et d’autre part, recueillir son consentement libre et éclairé, ce dernier pouvant être obtenu à l’oral.

Ce régime uniforme étant particulièrement contraignant pour les adolescents les plus âgés, le législateur a choisi d’assouplir ces conditions, afin d’accélérer la vaccination de cette catégorie de population.

Ainsi, depuis le 7 août 2021, date d’entrée en vigueur de la loi du 5 aout 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire :

  • Le mineur de plus de 16 ans peut décider seul de se faire vacciner contre la COVID-19, sans autorisation parentale.

Cette possibilité donnée au mineur d’être « autonome » dans sa prise de décision constitue une dérogation à l’article 371-1 du Code civil relatif à l’autorité parentale. En effet, selon cette disposition, seuls les parents ont un pouvoir décisionnel quant aux actes médicaux pratiqués sur leur enfant mineur, dont ils doivent s’efforcer de rechercher systématiquement le consentement.

  • Le mineur âgé de 12 à 15 ans peut désormais se faire vacciner seul contre la COVID-19 à condition qu’au moins l’un de ses deux parents ou de ses responsables légaux y ait consenti en remplissant une autorisation qui sera conservée par le praticien.

Si le mineur se rend seul à la vaccination, il devra impérativement présenter une autorisation parentale remplie et signée par au moins l’un de ses parents ou ses responsables légaux.

En outre, et peu importe l’âge du mineur, ce dernier devra présenter le jour de la vaccination la carte vitale de l’un de ses parents ou une attestation de droit avec le numéro de sécurité sociale d’un de ses parents.

L’accord des deux parents n’est donc plus une condition sine qua non pour administrer le vaccin contre la COVID-19 à un patient mineur.

Cette avancée, prévue à l’article 1er de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, devrait ainsi faciliter la vaccination des mineurs dont les parents sont en désaccord sur le sujet.

En revanche, comme nous l’avions souligné dans notre précédent article, le praticien devra toujours, lors d’un entretien préalable à la vaccination, donner au patient mineur « une information claire et adaptée à son âge sur les incertitudes liées à la maladie, sur le vaccin lui-même et à propos de son efficacité à moyen et long terme, ainsi que sur les moyens complémentaires de prévenir la maladie (notamment le respect impératif des gestes barrières) » et recueillir son consentement oral avant de procéder à l’injection.

Il faudra attendre encore quelques semaines pour savoir si cette nouvelle règlementation, visant à assouplir les conditions pour administrer le vaccin contre la COVID-19 aux mineurs, a rempli son objectif sous-jacent : accélérer le processus de vaccination des adolescents âgés de 12 à 17 ans.

[1] Afin de tenir compte du délai incompressible de 21 jours entre les deux injections et du délai de 7 jours entre la seconde injection et la validation du pass sanitaire.

Portraits GINESTIÉ MAGELLAN PALEY-VINCENT 2021

Nathalie Boudet-Gizardin

Counsel

Elle a rejoint le cabinet la même année au sein de l’équipe Civil et Santé de Catherine Paley-Vincent. Elle conseille les acteurs de santé particulièrement en matière de :

Défense civile, disciplinaire et pénale des professionnels de santé, des ordres professionnels et des laboratoires de biologie médicale et vétérinaire

Conseil et assistance des professionnels de santé pour structurer leurs activités, y compris dans le cadre de coopération public/privé, notamment en imagerie médicale

Accompagnement des professionnels de santé et des entreprises innovantes dans le développement de leurs projets e-santé.

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Depuis plus de 45 ans, Ginestié Magellan Paley-Vincent réunit des avocats aux profils et compétences variés pour offrir un accompagnement sur mesure. En savoir plus

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