Lancement de la transposition du Code des Communications Electroniques Européen

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Monopole des médecins en matière d’épilation laser : le « stop » du Conseil d’État

Par Catherine Paley-Vincent, Avocat associée et Nathalie Boudet-Gizardin, Avocat counsel

Depuis une dizaine d’années, la réglementation contradictoire relative à la pratique des actes d’épilation laser fait débat en France et a donné lieu à des jurisprudences divergentes de la part du Conseil d’État et de la Cour de Cassation, source d’une insécurité juridique certaine, pour les patients, les praticiens mais également pour les centres d’épilation lasers qui ne cessent de se multiplier.

Alors que l’arrêté du 6 janvier 1962 réserve aux seuls médecins « tout mode d'épilation », sauf les épilations à la pince ou à la cire (article 2-5 °), l’arrêté du 30 janvier 1974 réglementant les lasers à usage médical semble, en apparence, assouplir cette réglementation, dans son article 2, en prévoyant que « les lasers à usage médical sont des appareils devant être utilisés par un médecin ou sous sa responsabilité ».

Ces deux arrêtés ont fait, jusqu’à très récemment, l’objet d’une divergence manifeste d’interprétation par les juridictions administratives et judiciaires.

Alors que la Chambre disciplinaire nationale de l’Ordre des Médecins ainsi que le Conseil d’État adoptaient une position très stricte, en refusant de reconnaitre la possibilité pour un non-médecin de réaliser des actes d’épilation au laser, même sous la responsabilité d’un médecin sur le fondement de l’article 2 de l’arrêté du 30 janvier 1974, la Cour de cassation a admis la légalité d’un tel procédé, sous certaines conditions restrictives, combinant ainsi les dispositions prévues par les arrêtés de 1962 et de 1974 précitées.

Il en résulte que des praticiens pouvaient être sanctionnés par la Chambre disciplinaire nationale de l’Ordre des Médecins, sur le fondement de la complicité d’exercice illégal de la médecine, en ayant eu recours, dans leur cabinet, à des assistantes pour pratiquer des actes d’épilation au laser, alors que d’autres praticiens ne l’étaient pas devant les juridictions judiciaires, pour des faits identiques.

Saisie de cette difficulté, en février 2012, par la Direction Générale de la Santé, l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail (ANSES) a rendu un avis sur les « Risques sanitaires liés à l’utilisation des appareils mettant en œuvre des agents physiques destinés à la pratique des actes à visée esthétique », en décembre 2016.

Dans cet avis, l’ANSES recommande de réglementer les actes d’épilation ou de lipolyse réalisés par « des personnels collaborateurs en cabinet médical », en autorisant ces derniers à les pratiquer, dans les conditions suivantes :

1. Avant tout acte esthétique, le sujet devrait avoir été examiné par le médecin compétent, afin de s’assurer de l’absence de contre-indication et définir le type, le nombre de séances et les paramètres physiques du traitement à lui appliquer. Il est également recommandé que le sujet soit revu par le médecin à la fin de chaque séance, et bien sûr en cas de survenue d’un effet secondaire ;

2. Un médecin responsable doit être obligatoirement présent dans les locaux pendant toute la période de réalisation de ces actes.

À la suite de cet avis, le gouvernement s’apprêtait à publier, le 1er juillet 2019, deux projets de décret et d'arrêté modifiant l'arrêté du 6 janvier 1962 et autorisant « tout infirmier, tout professionnel paramédical exerçant sous la responsabilité d’un médecin ou tout esthéticien » à pratiquer l'épilation par lumière pulsée intense.
Sous la pression des différents syndicats de dermatologues, dont le monopole pour la pratique de l'épilation à lumière intense pulsée était remis en cause, la publication de ces textes a été retardée.

En revanche, dans un arrêt du 8 novembre 2019, rendu par les 1re et 4e chambres réunies (n° 424954) et mentionné aux tables du recueil, le Conseil d’État a jugé que « les dispositions du 5° de l'article 2 de l'arrêté du 6 janvier 1962 méconnaissent, en tant qu'elles réservent ces modes d'épilation aux docteurs en médecine, la liberté d'établissement et la libre prestation de services garanties par les articles 49 et 56 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne », aux motifs que :
« il ne ressort pas des éléments versés au dossier que seul un médecin puisse manipuler, sans risque pour la santé, des appareils à laser ou des appareils à lumière pulsée et que des mesures mieux adaptées, tenant par exemple à l'examen préalable des personnes concernées par un médecin et à l'accomplissement des actes par des professionnels qualifiés sous la responsabilité et la surveillance d'un médecin, ne puissent garantir la réalisation de l'objectif de protection de la santé publique poursuivi par la mesure critiquée. Au demeurant, l'article L. 1151-2 du code de la santé publique permet de soumettre la pratique des actes, procédés, techniques et méthodes à visée esthétique autres que de chirurgie, si elle présente des risques sérieux pour la santé des personnes, à des règles, à définir par décret, relatives à la formation et à la qualification des professionnels pouvant les mettre en œuvre, à la déclaration des activités exercées et à des conditions techniques de réalisation, ainsi qu'à des règles de bonnes pratiques de sécurité à définir par arrêté du ministre chargé de la santé. »

En prononçant l’illégalité, au regard du droit européen, de l’arrêté du 6 janvier 1962 réservant la pratique de l’épilation au laser ou à la lumière pulsée aux seuls médecins, le Conseil d’État invite incontestablement à légiférer.

La porte est entrouverte…

Affaire à suivre. 

Catherine-Paley-Vincent

Catherine Paley-Vincent

Associée

Expert reconnu en droit de la santé, elle intervient notamment pour la constitution et le suivi de structures entre professionnels de santé hospitaliers et/ou libéraux, pour la gestion des conflits éventuels et de leurs suites transactionnelles, judiciaires ou disciplinaires. Le domaine de l’Imagerie médicale lui est particulièrement familier.

Elle conseille des laboratoires pharmaceutiques en matière de dispositifs médicaux, d’étiquetage et d’essais cliniques.

Elle est régulièrement consultée sur l’application de la déontologie, notamment en matière de réglementation des Ordres professionnels de réseaux, de publicité et d’internet utilisé dans le monde médical et vétérinaire.

Nathalie-Boudet

Nathalie Boudet-Gizardin

Counsel

Elle a rejoint le cabinet la même année au sein de l’équipe Civil et Santé de Catherine Paley-Vincent. Elle conseille les acteurs de santé particulièrement en matière de :

Défense civile, disciplinaire et pénale des professionnels de santé, des ordres professionnels et des laboratoires de biologie médicale et vétérinaire

Conseil et assistance des professionnels de santé pour structurer leurs activités, y compris dans le cadre de coopération public/privé, notamment en imagerie médicale

Accompagnement des professionnels de santé et des entreprises innovantes dans le développement de leurs projets e-santé. 

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Les médecins doivent-ils craindre l’intelligence artificielle ?

Par Catherine Paley-Vincent, Avocat associée et Nathalie Boudet-Gizardin, Avocat counsel

Article publié avec l'aimable autorisation du Conseil départemental de l'Ordre des Médecins des Hauts-de-Seine

Qualifiée par certains de « tsunami numérique », l’IA a déjà investi l’exercice quotidien de la médecine, qu’il s’agisse d’offrir aux médecins une aide au diagnostic et aux choix thérapeutiques, une lecture d’imageries médicales, une assistance robotique aux interventions chirurgicales, ou encore de développer une médecine de la prédiction et de la prévention. À côté des médecins utilisateurs de l’IA, comme peuvent l’être des radiologues ou des chirurgiens, coexistent des médecins prescripteurs de l’IA, qui recommandent l’utilisation d’applications de santé et d’objets connectés à leurs patients, notamment lorsqu’ils sont atteints de maladies chroniques.

Ces procédés d’aide à la décision médicale sont qualifiés, par les spécialistes, d’IA dite « faible », c’est-à-dire qu’elle n’égale pas le cerveau humain et joue uniquement un rôle d’assistance du médecin. Par opposition, l’IA dite « forte » consisterait à concevoir une machine capable de raisonner comme l’humain, de progresser du fait de sa propre expérience, d’acquérir une autonomie vis-à-vis de ses programmes initiaux, donc in fine de se substituer aux médecins…Nous n’y sommes pas encore !

L’IA « faible » permet déjà d’améliorer la qualité des soins et l’efficacité de la prise en charge des patients, en réduisant les risques d’erreurs de diagnostic et de thérapeutiques, et devrait permettre à l’avenir de développer une médecine plus personnalisée, d’optimiser les pratiques médicales et de réduire leurs coûts. Son déploiement tous azimuts est-il pour autant susceptible de remettre en cause la place du médecin dans la relation de soins et sa responsabilité à l’égard du patient ?

Quels risques pour les médecins utilisateurs ou prescripteurs de l’IA ?

Une transformation de la relation de soins

Comme l’a souligné le Conseil d’État dans une étude récente relative à la Révision des Lois de Bioéthique, le développement croissant de l’IA dans la relation de soins médecin-patient pourrait favoriser une forme de dépossession du savoir médical du médecin. Au profit des patients qui, en utilisant des objets connectés, deviennent experts de leur maladie, donc plus autonomes. Également, au profit des logiciels et algorithmes, dont le savoir serait supérieur à celui du médecin. Dépossédé de son expertise, le médecin ne doit pas devenir « un simple exécutant déqualifié suivant les prescriptions de la machine ».

Le risque d’une « déshumanisation » de la relation de soins est encore pointé du doigt par le Conseil d’Etat, du fait de la possibilité nouvelle pour le médecin de déléguer à la machine des tâches qu’il assumait jusque-là. Si l’on peut se réjouir de ce que l’essor de l’IA permette au médecin de déléguer des actes purement techniques ou administratifs, il doit veiller à ne pas se retrouver mis à l’écart de la relation de soins, dont la dimension humaine et relationnelle est au cœur de la médecine. Dans son rapport de janvier 2018, le CNOM souligne les dangers d’une médecine sans médecin, qui s’en remettrait « aveuglément à des « décisions » prises par des algorithmes dénués de nuances, de compassion et d’empathie ».

Un élargissement des cas de responsabilité médicale

Ni le Conseil d’État, ni la Cour de Cassation n’ont encore été saisis d’un contentieux impliquant l’IA. Néanmoins, si demain un tel contentieux survenait, qui serait désigné comme responsable du dommage causé au patient du fait de l’IA ? Des voix se sont élevées pour une reconnaissance de la personnalité juridique du « robot intelligent », soulevant ainsi une multitude d’interrogations : quel robot serait susceptible d’acquérir la personnalité juridique ? Qui serait tenu de souscrire l’assurance responsabilité civile du robot ? Quelle sécurité juridique pour le patient ? Très controversée, la reconnaissance de la personnalité juridique du « robot intelligent » et de sa responsabilité éventuelle semble aujourd’hui avoir heureusement été abandonnée, au profit du maintien de la responsabilité civile du médecin utilisateur ou prescripteur de l’IA.

En aucun cas, le médecin ne pourra s’exonérer de sa responsabilité du fait de l’utilisation de l’IA. Bien au contraire, il devra redoubler de vigilance, sous peine de voir sa responsabilité engagée pour faute : en cas de mauvaise utilisation du système intelligent, du fait d’une erreur de programmation de la machine, ou encore en cas d’un défaut de maintenance, telle une absence d’actualisation d’un logiciel ayant conduit à une analyse médicale erronée ou dépassée. Quid, par ailleurs, du médecin qui n’aurait pas détecté une erreur d’analyse commise par le système intelligent ou qui aurait causé un dommage à son patient en ne suivant pas le diagnostic ou les prévisions de la machine ? La responsabilité du médecin utilisateur ou prescripteur de l’IA pourrait également être recherchée dans son obligation d’information ou de conseil, par un patient mal informé des risques liés à l’utilisation de l’IA, ou mal conseillé au sujet du choix d’une application de santé s'avérant inadaptée à sa pathologie ou défaillante.

Ces hypothèses doivent être distinguées de celle où l’IA causerait un dommage au patient, du fait de la survenance d’un “bug” de la machine, lié à un défaut de conception. Le médecin utilisateur de la machine défectueuse, poursuivi par le patient, pourrait alors se retourner contre le fabricant, pour engager sa responsabilité sur le fondement de la loi n°98-389 du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux.

Compte tenu des exigences prévisibles des patients à l’égard de l’IA, il est à redouter que la responsabilité des médecins soit davantage sollicitée en cas d’échec.

Comment réguler le déploiement de l’IA pour soigner ?

Rendre les médecins “cyber-compatibles”

Pour lutter contre une dépossession du savoir médical et une déshumanisation de la relation de soins, le médecin utilisateur d’un dispositif d’IA devra veiller à préserver sa relation avec son patient, conserver son libre arbitre, et être capable de porter un regard critique sur les résultats fournis par ce dispositif, simple outil d’assistance à la décision médicale qu’il prendra et assumera seul. Ainsi, un radiologue devra s’écarter des interprétations d’images radiologiques réalisées par un logiciel, s’il les estime douteuses et motiver expressément sa décision dans le dossier médical de son patient. 

Pour être capable de porter un regard critique sur l’analyse fournie par le dispositif d’IA, encore faut-il que le médecin comprenne, dans les grandes lignes, le processus selon lequel il fonctionne. La CNIL propose d’instaurer « une exigence d’explicabilité » des algorithmes, impliquant que le concepteur d’un dispositif d’IA mette à la disposition du médecin utilisateur, les informations lui permettant d’en comprendre la logique générale de fonctionnement. Le médecin utilisateur devrait bénéficier également d’une formation, afin qu’il puisse cerner les limites du dispositif et le cas échéant, être en mesure de s’écarter de ses recommandations et d’en expliciter les raisons à son patient. 

Quant au médecin prescripteur de dispositifs d’IA, il devra également bien appréhender le développement de ces dispositifs sur le marché de la santé et maîtriser leurs modes de fonctionnement, puisqu’il en préconise l’usage à ses patients. Susceptible d’engager sa responsabilité pour mauvaise recommandation, il serait prudent qu’il oriente ses patients vers des applications de santé labellisées. L’essor de l’IA impliquera donc, à terme, une transformation de la formation initiale et continue des médecins, lesquels devront obligatoirement être formés à ces nouveaux dispositifs.

Respecter les droits du patient concerné par un dispositif d’IA

Le médecin doit être particulièrement vigilant au respect des droits de son patient, lorsqu’il envisage d’utiliser un dispositif d’IA, dans le cadre de sa prise en charge. Ainsi, avant d’y recourir, que ce soit pour poser un diagnostic ou faire un choix thérapeutique, le médecin devra en informer son patient et recueillir, par écrit, son consentement éclairé, tout en lui exposant les risques liés à cette utilisation. A cette occasion, il n’est pas exclu que le patient s’oppose au recours à l’IA, dans les soins qui lui seront apportés. Le médecin ne pourra alors passer outre ce refus. En cas de consentement, l’information du patient devra également porter sur l’utilisation de ses données de santé, celle-ci devant intervenir dans le respect du secret professionnel et de la réglementation sur la protection des données personnelles. 

Devenus acteurs de leur propre santé, les patients devront, face aux dispositifs d’IA, être encore plus coopératifs et proactifs, puisque ces dispositifs “s'alimentent” de leurs données personnelles, aussi bien de leurs données de santé que des informations qu’ils communiquent sur leur mode de vie ou le suivi de leur traitement.

Recourir à l’IA dans une relation de soins nécessite donc de prendre ses responsabilités aussi bien pour le médecin que pour le patient.

Catherine-Paley-Vincent

Catherine Paley-Vincent

Associée

Expert reconnu en droit de la santé, elle intervient notamment pour la constitution et le suivi de structures entre professionnels de santé hospitaliers et/ou libéraux, pour la gestion des conflits éventuels et de leurs suites transactionnelles, judiciaires ou disciplinaires. Le domaine de l’Imagerie médicale lui est particulièrement familier.

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Managers, Investisseurs : dossier complet sur les mécanismes de « leavers »

Composante centrale des management packages, les mécanismes dits de « leavers », organisant le départ anticipé d’un manager, participent de l’alignement des intérêts entre managers et investisseurs, facteur essentiel du succès des opérations de Private Equity.

L’appréhension des leavers tend souvent à privilégier le prisme technique au détriment de l’impératif d’équilibre sous-tendant tout mécanisme de sortie, avec pour corollaire une standardisation rarement opportune des outils.

François Devedjian, Fabienne Kerebel et Jean-Jacques Daigre replacent les mécanismes de leavers dans une perspective globale, guidée par le projet entrepreneurial commun, justifiant la recherche de l’alignement des intérêts en présence.

Ils proposent également des recommandations pratiques et des modèles de clauses propres à favoriser l’effectivité des mécanismes de leavers.

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Cliquez-ici pour accéder au dossier.

Francois-Devedjian

François Devedjian

Associé

Spécialiste du droit boursier et des fusions-acquisitions il intervient, en particulier, dans des offres publiques et des opérations de marchés de capitaux, ainsi que dans des fusions-acquisitions impliquant ou non des sociétés cotées.

Il conseille régulièrement des sociétés dont les titres sont négociés sur un marché réglementé en France, de grands groupes industriels et des sociétés innovantes à forte croissance, tant dans leur vie quotidienne qu’à l’occasion d’opérations spécifiques.

Fabienne-Kerebel

Fabienne Kerebel

Counsel

Elle a acquis une solide expertise du droit des sociétés cotées et non cotées et ses différentes composantes, en particulier le private equity et les fusions-acquisitions.

À ce titre, Fabienne conseille entreprises et dirigeants sur leurs opérations de croissance externe, l’évolution de leur gouvernance ou de l’actionnariat, l’intéressement des managers-clefs ou la réorganisation des structures sociétaires. Elle a développé une pratique approfondie des opérations sur titres financiers qui lui permet d’accompagner aussi bien start-up, PME et ETI dans leurs levées de fonds qu’investisseurs à tous les stades de leur investissement.

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Global Telecommunications Law and Practice : our expert, Martine Georges-Naïm the editor in charge of France

We are pleased to announce the new edition of the chapter related to France in Global Telecommunications Law and Practice (London: Sweet & Maxwell, ed. Paul Brisby), by Martine Georges-Naïm, our expert for electronic communications and network regulations.

This reference book provides country by country coverage of the regulation of electronic communications markets in all key jurisdictions around the world. Martine is the editor in charge of France.

The updated edition covers the current regulatory framework, licensing and 5G, net neutrality, the French Ultrabroadband program, market regulations and consumer protection issues, amongst other areas.

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Martine Georges-Naïm

Consultant

Martine Georges-Naïm has many years of experience in the regulation and regulation of electronic communications: in business, in administration and as a lawyer, she has acquired an in-depth knowledge of this sector.

First in charge of a mission to the High Authority of Audiovisual Communication, then to the Legal Delegation of France Telecom, from 1987 to 1989, she then held the position of Head of the Legal Mission of the General Directorate of Posts and Telecommunications. (Ministry of P & T) to 1996. It participated in the 1990 and 1996 reforms on the regulation of telecommunications in France and the status of France Telecom and the development of the regulatory framework.

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Publicité et professionnels de santé : la jurisprudence annonce-t-elle la fin de l’interdiction ?

Par Catherine Paley-Vincent, Avocat associée et Nathalie Boudet-Gizardin, Avocat counsel

Depuis 1947, le code de déontologie médicale pose le principe d’une interdiction générale de publicité pour les médecins, seule l’information du public leur étant autorisée.

En France, cette interdiction n’est pas propre aux médecins, mais commune à l’ensemble des professionnels de santéconstitués en ordres professionnels, à l’exception des pharmaciens qui bénéficient d’un régime particulier d’autorisation.

Jusqu’ici, les Chambres disciplinaires sanctionnaient très sévèrement cette interdiction, en prononçant, souvent, une peine de suspension d’exercice ferme à l’égard du médecin fautif, sur le fondement de plusieurs articles du code de la santé publique (R.4127-19 ; R.4127-13 ; R.4127-20).

 

Quand les usages numériques conduisent à une évolution de la jurisprudence 

Jugée conforme à la Constitution par le Conseil Constitutionnel, la réglementation française n’a, pendant longtemps, été remise en cause ni par l’Autorité de la concurrence, ni par le droit européen, jusqu’à l’arrêt Vanderborghtrendu par la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) le 4 mai 2017.

Dans cet arrêt, la CJUE a jugé que la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 dite « commerce électronique » s’opposait à une législation nationale qui « interdit de manière générale et absolue toute publicité relative à des prestations de soins buccaux et dentaires et toute forme de communications commerciales par voie électronique y compris par un site Internet créé par un dentiste ».

Un an plus tard, le 3 mai 2018, le Conseil d’Etat a publié une étude relative aux « Règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité », proposant notamment « de supprimer l’interdiction de la publicité directe ou indirecte dans le code de la santé publique et [de] poser un principe de libre communication des informations par les praticiens au public, sous réserve du respect des règles gouvernant leur exercice professionnel. »

Le Conseil d’Etat préconise notamment d’élargir la communication des professionnels de santé à trois domaines : leurs compétences et pratiques professionnelles, leur biographie professionnelle, et enfin les informations pratiques relatives à leur exercice, comme les horaires de leur cabinet ou les équipements dont il dispose.

Dans une décision récente du 15 janvier 2019, l’Autorité de la Concurrence, saisie parla société Groupon de faits qu’elle estimait constitutifs d’une pratique de boycott mise en œuvre par le Conseil National de l’Ordre des Médecins, a également insisté, « sur la nécessité de modifier, à brève échéance, les dispositions relatives à la publicité, afin de tenir compte de l’évolution de la jurisprudence de la CJUE »

C’est sous l’impulsion de cette décision de la CJUE du 4 mai 2017, que le Conseil d’Etat, à l’occasion d’un recours dirigé par un médecin contre le refus de la Ministre des solidarités et de la santé d'abroger l'article R. 4127-19 du code de la santé publique,a jugé, dans un arrêt du 6 novembre 2019 :

 « qu’il résulte des stipulations de l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, telles qu'interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, notamment dans son arrêt rendu le 4 mai 2017 dans l'affaire C-339/15, qu'elles s'opposent à des dispositions réglementaires qui interdisent de manière générale et absolue toute publicité, telles que celles qui figurent au second alinéa de l'article R. 4127-19 du code de la santé publique ».

Ainsi, le Conseil d’Etat a :

  • annulé le refus de la Ministre d'abroger le second alinéa de l'article R. 4127-19 du code de la santé publique ;
  • mis à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser au médecin requérant.

Dans un second arrêt du même jour, le Conseil d'État a transposé cette solution aux chirurgiens-dentistes, remettant ainsi en cause la légalité de l’interdictiongénérale et absolue de toute publicité qui leur est imposée, par les articles R. 4127-215 et R. 4127-225 du code de la santé publique.

 

Après 70 ans d’interdiction, la levée de l’interdiction de publicité imposée aux professionnels de santé est donc imminente et désormais indispensable pour mettre un terme à l’insécurité juridique actuelle.

Catherine-Paley-Vincent

Catherine Paley-Vincent

Associée

Expert reconnu en droit de la santé, elle intervient notamment pour la constitution et le suivi de structures entre professionnels de santé hospitaliers et/ou libéraux, pour la gestion des conflits éventuels et de leurs suites transactionnelles, judiciaires ou disciplinaires. Le domaine de l’Imagerie médicale lui est particulièrement familier.

Elle conseille des laboratoires pharmaceutiques en matière de dispositifs médicaux, d’étiquetage et d’essais cliniques.

Elle est régulièrement consultée sur l’application de la déontologie, notamment en matière de réglementation des Ordres professionnels de réseaux, de publicité et d’internet utilisé dans le monde médical et vétérinaire.

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Nathalie Boudet-Gizardin

Counsel

Elle a rejoint le cabinet la même année au sein de l’équipe Civil et Santé de Catherine Paley-Vincent. Elle conseille les acteurs de santé particulièrement en matière de :

Défense civile, disciplinaire et pénale des professionnels de santé, des ordres professionnels et des laboratoires de biologie médicale et vétérinaire

Conseil et assistance des professionnels de santé pour structurer leurs activités, y compris dans le cadre de coopération public/privé, notamment en imagerie médicale

Accompagnement des professionnels de santé et des entreprises innovantes dans le développement de leurs projets e-santé. 

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Management Package : attention aux risques social et fiscal

Par François Devedjian, Avocat associé et Fabienne Kerebel, Avocat counsel

 

Deux arrêts récents confirment et illustrent le risque fiscal mais aussi social porté par le recours aux mécanismes d’intéressement capitalistique (hors mécanismes légaux d’intéressement) des managers.

 

Soumission à cotisations sociales de la plus-value résultant de la cession de BSA

Dans un arrêt récent qui revêt tous les atours d’un arrêt de principe, la Cour de cassation requalifie en avantage soumis à cotisations sociales la plus-value réalisée par des managers au résultat de la cession de leurs BSA.

« attendu qu’il résulte de l’article L. 242-1, alinéa 1, du code de la sécurité sociale que, dès lors qu’ils sont proposés aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail et acquis par ceux-ci à des conditions préférentielles, les bons de souscription d’actions constituent un avantage qui entre dans l’assiette des cotisations sociales »

Cette jurisprudence rejoint celle du juge administratif en matière fiscale et confirme le risque inhérent à l’utilisation des BSA comme support de management packages. Selon la Cour de cassation, la plus-value résultant de la cession de BSA est susceptible de constituer un « avantage qui entre dans l’assiette des cotisations sociales » à une double condition :

  • que les BSA soient offerts « en contrepartie ou à l’occasion du travail »,
  • que les BSA aient été acquis à « des conditions préférentielles ».

Le champ des personnes concernées est donc très large. La Cour précise dans son arrêt que « un lien est affirmé (…) entre d’une part l’attribution de BSA et le maintien de ceux-ci, et d’autre part, l’existence et le maintien d’un contrat de travail ou d’un mandat social ». Sont ainsi visés non seulement les salariés mais également toutes les personnes travaillant au sein du groupe de l’émetteur, c’est-à-dire y exerçant une activité professionnelle, au premier rang desquelles figurent évidemment les mandataires sociaux.

La notion de « conditions préférentielles » est plus vague mais pas moins large, d’autant que la Cour ne donne aucune précision sur les critères de ces conditions préférentielles. Si la Cour de cassation rejoint le Conseil d’État en la matière, l’absence d’un véritable « risque d’actionnaire » devrait emporter une telle qualification. Seraient donc qualifiés de conditions préférentielles les mécanismes exonérant – par le prix d’acquisition, par le prix de cession ou par les modalités particulières d’attribution ou d’exercice – les porteurs de tout ou d’une partie substantielle du risque de perte.

Il est en revanche probable que le (faible) nombre et la qualité (de dirigeant) des porteurs ne suffisent pas à caractériser les « conditions préférentielles ». Ces caractéristiques peuvent néanmoins constituer un indice qui, ajouté à d’autres, entraînera la requalification redoutée.

Une fois la requalification actée, la Cour précise que le fait générateur des cotisations sociales afférentes à un avantage est « la mise à disposition effective de l’avantage au salariés bénéficiaire de celui-ci ». En matière de BSA, cette mise à disposition effective correspond à la date à laquelle les bons deviennent exerçables ou peuvent être cédés.

Cet arrêt appelle à la prudence lors de la structuration des management packages, d’autant plus que le principe posé et le risque de requalification qui en résulte sont transposables à d’autres mécanismes d’intéressement des managers (hors intéressements dits légaux). 

Convention de partage de plus-value et risque fiscal

Un arrêt récent du Conseil d’État (CE 15 fév. 2019, n°408867) confirme le risque fiscal inhérent à la structuration de rétrocession de plus-value par voie d’accord contractuel.

« Lorsque les associés d’une société conviennent que la plus-value qu’ils sont susceptibles de réaliser lors de la cession concomitante de leurs actions avec celles d’un autre associé sera partagée avec celui-ci, la fraction de cette plus-value qui revient à ce dernier ne constitue pas pour lui un gain net retiré de la cession à titre onéreux de ses valeurs mobilières, au sens du 1 du I de l’article 150-0 A du code général des impôts. Lorsque les sommes en cause trouvent essentiellement leur source dans l’exercice par l’intéressé de fonctions de dirigeant ou de salarié, elles constituent un avantage en argent, au sens de l’article 82 du même code. »

Le Conseil d’État confirme que la « super plus-value » résultant d’un accord contractuel de liquidation préférentielle ne constitue pas une plus-value de cession de valeurs mobilières mais un « avantage en argent » imposable dans la catégorie des traitements et salaires dans la mesure où celle-ci « trouve essentiellement [sa] source dans l’exercice par l’intéressé de fonctions de dirigeant ou de salarié »

Selon la haute juridiction, ce paiement avait la nature « d’un versement, à caractère incitatif, destiné à rétribuer l’exercice effectif de ses fonctions de manager ainsi que les résultats et performances ayant résulté de cet engagement professionnel » et non celle « de la compensation d’un risque que celui-ci aurait couru en sa qualité d’investisseur »

En synthèse

  • La plus-value résultant de la cession de BSA est soumise à cotisations sociales si les BSA sont offerts en contrepartie ou à l’occasion du travail et ont été acquis à des conditions préférentielles
  • La « super plus-value » résultant d’un contrat de liquidation préférentielle conclu avec un dirigeant est imposable dans la catégorie des traitements et salaires

Ces arrêts rappellent la nécessaire prudence lors de la structuration des management packages, d’autant plus que le principe posé et le risque de requalification qui en résulte sont transposables à d’autres mécanismes d’intéressement des managers hors intéressements dits légaux (BSPCE, stock-options, actions gratuites, etc.). 

Le recours à des mécanismes alternatifs, notamment via les actions de préférence, peut en partie résoudre ces difficultés.

Francois-Devedjian

François Devedjian

Associé

Spécialiste du droit boursier et des fusions-acquisitions il intervient, en particulier, dans des offres publiques et des opérations de marchés de capitaux, ainsi que dans des fusions-acquisitions impliquant ou non des sociétés cotées.

Il conseille régulièrement des sociétés dont les titres sont négociés sur un marché réglementé en France, de grands groupes industriels et des sociétés innovantes à forte croissance, tant dans leur vie quotidienne qu’à l’occasion d’opérations spécifiques.

Son expertise est également sollicitée lors d’ introductions en bourse, d’émissions de titres de capital ou de titres donnant accès au capital, d’offres publiques d’acquisitions ou de cessions industrielles, de prises de participations, de LBO, de joint-ventures ou d’accords entre actionnaires.

Il conseille des entreprises industrielles, des banques, des fonds d’investissement ou des actionnaires désirant organiser leur participation.

Fabienne-Kerebel

Fabienne Kerebel

Counsel

Fabienne Kerebel a acquis une solide expertise du droit des sociétés cotées et non cotées et ses différentes composantes, en particulier le private equity et les fusions-acquisitions.

À ce titre, Fabienne conseille entreprises et dirigeants sur leurs opérations de croissance externe, l’évolution de leur gouvernance ou de l’actionnariat, l’intéressement des managers-clefs ou la réorganisation des structures sociétaires. Elle a développé une pratique approfondie des opérations sur titres financiers qui lui permet d’accompagner aussi bien start-up, PME et ETI dans leurs levées de fonds qu’investisseurs à tous les stades de leur investissement.

Son expérience dynamique auprès des entreprises et dirigeants lui a conféré une connaissance utile des secteurs sur lesquels elle intervient régulièrement tels le numérique et le digital, la communication, les biotechnologies, la santé, le luxe, les transports, la restauration ou les services.

En parallèle de son activité d’avocat, Fabienne a enseigné le droit des obligations et le droit des sociétés à l’université. Elle contribue très régulièrement à des revues juridiques spécialisées, avec un regard résolument pratique.

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Autorité Bancaire Européenne et services à valeur ajoutée : les opérateurs intermédiaires devront maîtriser la régulation financière

Par Emmanuelle Bismuth, Avocat associée et Martine Georges-Naïm, Avocat consultant

L’ensemble des acteurs intervenant dans la fourniture de services à valeur ajoutée devront maîtriser la régulation financière... et pourraient avoir intérêt à se positionner comme agents d’établissement de paiement.

Selon une réponse du 6 septembre 2019 de l’Autorité Bancaire Européenne, à une question posée par l’Association Française du Multimedia Mobile, les intermédiaires intervenant dans la fourniture de services à valeur ajoutée devraient être soumis à la directive 2015/2366 relative aux services de paiement.

Cette directive dite « DSP2 » exige que les fournisseurs de services de paiement soient agréés comme établissement de paiement. Toutefois, elle ne s’applique pas, en vertu d’une dérogation dite « Exclusion pour les Communications Electroniques » (« ECE ») aux opérations de paiement effectuées par un opérateur de communications électroniques, quand elles sont proposées en plus des services de communications fournis à l’abonné. 

Cette exclusion permet à l’opérateur d’imputer sur la facture de téléphone de son abonné des achats de contenus numériques de faible valeur et de services vocaux dits à valeur ajoutée (« SVA »), tels que téléchargements de sonneries, services d’information de type météo, renseignements téléphoniques, ainsi que dons ou achats de billets électroniques, à condition que ces opérations ne dépassent pas certaines limites (50 euros par opération de paiement et 300 euros par mois et par abonné). Au-delà, les opérateurs doivent être agrées.

Cela étant, la fourniture de services à valeur ajoutée à un abonné implique l’intervention, pour des raisons techniques,  de nombreux intermédiaires entre l’abonné et l’éditeur qui fournit le SVA et la question s’est donc posée de savoir si l’exception ECE bénéficiait en cascade à tous les intermédiaires ou au seul opérateur de boucle locale. 

Des régulateurs financiers européens avaient une interprétation divergente sur ce point ; en France, l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR), considérait que les intermédiaires devaient être établissements ou agents d’établissement de paiement. Suite à une saisine de l’Association Française du Multimedia Mobile, le régulateur européen, se fondant sur l’exigence d’un lien contractuel direct entre l’abonné et l’opérateur de communications, a estimé dans un avis que la dérogation ECE ne concernait pas les opérateurs intermédiaires. 

Ceux-ci devraient donc soumettre un dossier de demande d’agrément assez complexe, puis assurer un suivi régulier de nombreux indicateurs. Une régulation financière qui leur est certainement moins familière que celle des télécoms.

Une solution moins exigeante serait d’être agents d’établissement de paiement, statut beaucoup plus accessible pour ces opérateurs techniques.

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Emmanuelle Bismuth

Associée

Experte des opérations de financements internationales et internes et d'opérations immobilières, Emmanuelle Bismuth conseille ses clients en matière contractuelle, financement, corporate, immobilier, droit bancaire (notamment règlementation  et droit du crédit).

Sa pratique et son expérience la conduisent à intervenir également en matière de restructurations de dettes (promoteurs immobiliers, groupes industriels, services et agroalimentaires).

Elle intervient sur des dossiers de conseil et de contentieux.

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Martine Georges-Naïm

Consultante

Martine Georges-Naïm a de longues années d’expérience de la régulation et de la réglementation des communications électroniques : en entreprise, dans l’administration et en qualité d’avocat, elle a acquis une connaissance en profondeur de ce secteur.

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Ginestié Magellan Paley-Vincent conseille Capital Export dans une opération de MBO au bénéfice de Repack-S

Soutenu par un investissement de Capital Export et de BDR Invest, Christophe Rodriguez prend le contrôle capitalistique de Repack’S, spécialisée dans l’ingénierie de solutions d’étanchéité et de guidage haute performance. 

Cette opération de MBO a pour objectif de permettre à Repack’S d’amorcer une nouvelle phase de son expansion, avec notamment un objectif de développement commercial à l’international et de pénétration de nouveaux secteurs à fort potentiel de développement. 

Le cabinet Ginestié Magellan Paley-Vincent avec Yves Ardaillou, associé, et Fabienne Kerebel, counsel, a conseillé Capital Export sur l’ensemble des aspects juridiques de cette opération. Brigitte Berdugo, associée, est intervenue sur les aspects en droit fiscal.

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Département santé : le cabinet Ginestié diversifie son activité

Le département Droit de la Santé du cabinet Ginestié Magellan Paley-Vincent accompagne et conseille les acteurs de la santé (médecins libéraux et hospitaliers et autres professionnels de santé),  établissements de santé privé et public, laboratoires pharmaceutiques, de biologie médicale et vétérinaire, ordres professionnels, sociétés de rapatriement sanitaire, start-up innovantes,  associations humanitaires, dans la structuration de leur activité professionnelle et son suivi, la négociation de leurs contrats d’exercice dans le respect de la déontologie, leurs projets de télémédecine et d’e-santé ainsi que dans la gestion de leurs conflits éventuels et leurs suites transactionnelles, judiciaires ou disciplinaires.

Le département Droit de la Santé assure également la défense de ces acteurs de santé ainsi que des  patients dans le cadre de contentieux complexes mettant en jeu la responsabilité médicale, tant au plan civil, administratif que pénal, la déontologie, le contentieux des assurances sociales, devant toutes juridictions, ainsi que devant les Commissions de Conciliation et d’Indemnisation (CCI).

Pour répondre aux besoins de ses clients dans ce secteur en forte évolution, le département Droit de la santé diversifie son activité et renforce son expertise corporate, en collaboration avec le département corporate du cabinet, accompagnant ses clients dans le développement de leur structure d’exercice, la négociation de leurs contrats de coopération et de leurs partenariats public/privé (GCS, GIE), leur restructuration et regroupement, notamment en imagerie médicale, tout en maintenant leur défense dans le cadre de contentieux liés à leur activité professionnelle.

Avec l’appui de l’équipe Compliance & RGPD du cabinet, le département Droit de la santé accompagne également ses clients dans la mise en œuvre de leurs obligations en matière de protection des données de santé.

Pour consolider la diversité de son offre dans ce département créé par Catherine Paley-Vincent, le cabinet Ginestié Magellan Paley-Vincent a promu Nathalie Boudet-Gizardin en tant que counsel et a recruté Charlotte Paillet comme collaboratrice. 

Avocat au cabinet Ginestié Magellan Paley-Vincent depuis 2011, Nathalie Boudet-Gizardin a été promue counsel au sein de l’équipe Santé de Catherine Paley-Vincent.

Elle a développé une expertise dans le conseil et l’assistance des professionnels de santé, tant pour structurer juridiquement leur activité et négocier leurs contrats et partenariats, que pour assurer leur défense civile, disciplinaire et pénale, dans le cadre de contentieux, en lien avec leur activité professionnelle.

Elle accompagne également les acteurs de santé, sur tous les aspects réglementaires et déontologiques de leur activité, afin de prévenir leurs risques juridiques.

Charlotte Paillet, collaboratrice, vient compléter l’équipe Santé, aux côtés de Catherine Paley-Vincent, associée, Nathalie Boudet-Gizardin, counsel et Léa Manche, collaboratrice particulièrement spécialisée dans la réparation du préjudice corporel. 

Diplômée du Master 2 Droit médical et pharmaceutique de l’Université d’Aix-en-Provence, la pratique de Charlotte Paillet est orientée vers le conseil et l’assistance des professionnels de santé, notamment pour la constitution et le suivi de leurs structures d’exercice, le contentieux disciplinaire et le contentieux de la responsabilité médicale. 

 

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Depuis plus de 45 ans, Ginestié Magellan Paley-Vincent réunit des avocats aux profils et compétences variés pour offrir un accompagnement sur mesure. En savoir plus

Association d'avocats Ginestié Paley-Vincent – AARPI