Managers, Investisseurs : dossier complet sur les mécanismes de « leavers »

Global-Telecommunications

Global Telecommunications Law and Practice : our expert, Martine Georges-Naïm the editor in charge of France

We are pleased to announce the new edition of the chapter related to France in Global Telecommunications Law and Practice (London: Sweet & Maxwell, ed. Paul Brisby), by Martine Georges-Naïm, our expert for electronic communications and network regulations.

This reference book provides country by country coverage of the regulation of electronic communications markets in all key jurisdictions around the world. Martine is the editor in charge of France.

The updated edition covers the current regulatory framework, licensing and 5G, net neutrality, the French Ultrabroadband program, market regulations and consumer protection issues, amongst other areas.

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Martine Georges-Naïm

Consultant

Martine Georges-Naïm has many years of experience in the regulation and regulation of electronic communications: in business, in administration and as a lawyer, she has acquired an in-depth knowledge of this sector.

First in charge of a mission to the High Authority of Audiovisual Communication, then to the Legal Delegation of France Telecom, from 1987 to 1989, she then held the position of Head of the Legal Mission of the General Directorate of Posts and Telecommunications. (Ministry of P & T) to 1996. It participated in the 1990 and 1996 reforms on the regulation of telecommunications in France and the status of France Telecom and the development of the regulatory framework.

docteur

Publicité et professionnels de santé : la jurisprudence annonce-t-elle la fin de l’interdiction ?

Par Catherine Paley-Vincent, Avocat associée et Nathalie Boudet-Gizardin, Avocat counsel

Depuis 1947, le code de déontologie médicale pose le principe d’une interdiction générale de publicité pour les médecins, seule l’information du public leur étant autorisée.

En France, cette interdiction n’est pas propre aux médecins, mais commune à l’ensemble des professionnels de santéconstitués en ordres professionnels, à l’exception des pharmaciens qui bénéficient d’un régime particulier d’autorisation.

Jusqu’ici, les Chambres disciplinaires sanctionnaient très sévèrement cette interdiction, en prononçant, souvent, une peine de suspension d’exercice ferme à l’égard du médecin fautif, sur le fondement de plusieurs articles du code de la santé publique (R.4127-19 ; R.4127-13 ; R.4127-20).

 

Quand les usages numériques conduisent à une évolution de la jurisprudence 

Jugée conforme à la Constitution par le Conseil Constitutionnel, la réglementation française n’a, pendant longtemps, été remise en cause ni par l’Autorité de la concurrence, ni par le droit européen, jusqu’à l’arrêt Vanderborghtrendu par la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) le 4 mai 2017.

Dans cet arrêt, la CJUE a jugé que la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 dite « commerce électronique » s’opposait à une législation nationale qui « interdit de manière générale et absolue toute publicité relative à des prestations de soins buccaux et dentaires et toute forme de communications commerciales par voie électronique y compris par un site Internet créé par un dentiste ».

Un an plus tard, le 3 mai 2018, le Conseil d’Etat a publié une étude relative aux « Règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité », proposant notamment « de supprimer l’interdiction de la publicité directe ou indirecte dans le code de la santé publique et [de] poser un principe de libre communication des informations par les praticiens au public, sous réserve du respect des règles gouvernant leur exercice professionnel. »

Le Conseil d’Etat préconise notamment d’élargir la communication des professionnels de santé à trois domaines : leurs compétences et pratiques professionnelles, leur biographie professionnelle, et enfin les informations pratiques relatives à leur exercice, comme les horaires de leur cabinet ou les équipements dont il dispose.

Dans une décision récente du 15 janvier 2019, l’Autorité de la Concurrence, saisie parla société Groupon de faits qu’elle estimait constitutifs d’une pratique de boycott mise en œuvre par le Conseil National de l’Ordre des Médecins, a également insisté, « sur la nécessité de modifier, à brève échéance, les dispositions relatives à la publicité, afin de tenir compte de l’évolution de la jurisprudence de la CJUE »

C’est sous l’impulsion de cette décision de la CJUE du 4 mai 2017, que le Conseil d’Etat, à l’occasion d’un recours dirigé par un médecin contre le refus de la Ministre des solidarités et de la santé d'abroger l'article R. 4127-19 du code de la santé publique,a jugé, dans un arrêt du 6 novembre 2019 :

 « qu’il résulte des stipulations de l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, telles qu'interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, notamment dans son arrêt rendu le 4 mai 2017 dans l'affaire C-339/15, qu'elles s'opposent à des dispositions réglementaires qui interdisent de manière générale et absolue toute publicité, telles que celles qui figurent au second alinéa de l'article R. 4127-19 du code de la santé publique ».

Ainsi, le Conseil d’Etat a :

  • annulé le refus de la Ministre d'abroger le second alinéa de l'article R. 4127-19 du code de la santé publique ;
  • mis à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser au médecin requérant.

Dans un second arrêt du même jour, le Conseil d'État a transposé cette solution aux chirurgiens-dentistes, remettant ainsi en cause la légalité de l’interdictiongénérale et absolue de toute publicité qui leur est imposée, par les articles R. 4127-215 et R. 4127-225 du code de la santé publique.

 

Après 70 ans d’interdiction, la levée de l’interdiction de publicité imposée aux professionnels de santé est donc imminente et désormais indispensable pour mettre un terme à l’insécurité juridique actuelle.

Catherine-Paley-Vincent

Catherine Paley-Vincent

Associée

Expert reconnu en droit de la santé, elle intervient notamment pour la constitution et le suivi de structures entre professionnels de santé hospitaliers et/ou libéraux, pour la gestion des conflits éventuels et de leurs suites transactionnelles, judiciaires ou disciplinaires. Le domaine de l’Imagerie médicale lui est particulièrement familier.

Elle conseille des laboratoires pharmaceutiques en matière de dispositifs médicaux, d’étiquetage et d’essais cliniques.

Elle est régulièrement consultée sur l’application de la déontologie, notamment en matière de réglementation des Ordres professionnels de réseaux, de publicité et d’internet utilisé dans le monde médical et vétérinaire.

Nathalie-Boudet

Nathalie Boudet-Gizardin

Counsel

Elle a rejoint le cabinet la même année au sein de l’équipe Civil et Santé de Catherine Paley-Vincent. Elle conseille les acteurs de santé particulièrement en matière de :

Défense civile, disciplinaire et pénale des professionnels de santé, des ordres professionnels et des laboratoires de biologie médicale et vétérinaire

Conseil et assistance des professionnels de santé pour structurer leurs activités, y compris dans le cadre de coopération public/privé, notamment en imagerie médicale

Accompagnement des professionnels de santé et des entreprises innovantes dans le développement de leurs projets e-santé. 

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Le cabinet une nouvelle fois classé « excellent » par Décideurs Magazine 2019

Le cabinet Ginestié Magellan Paley-Vincent est une nouvelle fois salué par Décideurs Magazine à l'occasion des différents classements 2019 de la profession.

Merci et bravo à tous nos avocats pour ce résultat ! 

Voir tous les classements du cabinet

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La protection du conjoint du dirigeant d’entreprise : des problématiques juridiques et sociales à bien appréhender

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Agathe LEVY-SEBAUX, avocat associée, est intervenue lors du 27ème Congrès de l’ACE à Lyon sur la délicate question de la protection juridique du conjoint du dirigeant d’entreprise.

Forme de la société retenue, régime matrimonial choisi, statut du conjoint qui travaille dans l'entreprise, prestation compensatoire, renforcement des droits légaux du conjoint survivant en présence de descendants issus d’une union précédente…. Agathe LEVY-SEBAUX est intervenue aux côtés de sa consœur Elodie QUER, mais aussi de Maître Sylvie FERRE-ANDRE, notaire et de Bruno LUCIANI, responsable des relations auprès des conseils du groupe de protection sociale AG2R La Mondiale.

Des échanges passionnants !

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Management Package : attention aux risques social et fiscal

Par François Devedjian, Avocat associé et Fabienne Kerebel, Avocat counsel

 

Deux arrêts récents confirment et illustrent le risque fiscal mais aussi social porté par le recours aux mécanismes d’intéressement capitalistique (hors mécanismes légaux d’intéressement) des managers.

 

Soumission à cotisations sociales de la plus-value résultant de la cession de BSA

Dans un arrêt récent qui revêt tous les atours d’un arrêt de principe, la Cour de cassation requalifie en avantage soumis à cotisations sociales la plus-value réalisée par des managers au résultat de la cession de leurs BSA.

« attendu qu’il résulte de l’article L. 242-1, alinéa 1, du code de la sécurité sociale que, dès lors qu’ils sont proposés aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail et acquis par ceux-ci à des conditions préférentielles, les bons de souscription d’actions constituent un avantage qui entre dans l’assiette des cotisations sociales »

Cette jurisprudence rejoint celle du juge administratif en matière fiscale et confirme le risque inhérent à l’utilisation des BSA comme support de management packages. Selon la Cour de cassation, la plus-value résultant de la cession de BSA est susceptible de constituer un « avantage qui entre dans l’assiette des cotisations sociales » à une double condition :

  • que les BSA soient offerts « en contrepartie ou à l’occasion du travail »,
  • que les BSA aient été acquis à « des conditions préférentielles ».

Le champ des personnes concernées est donc très large. La Cour précise dans son arrêt que « un lien est affirmé (…) entre d’une part l’attribution de BSA et le maintien de ceux-ci, et d’autre part, l’existence et le maintien d’un contrat de travail ou d’un mandat social ». Sont ainsi visés non seulement les salariés mais également toutes les personnes travaillant au sein du groupe de l’émetteur, c’est-à-dire y exerçant une activité professionnelle, au premier rang desquelles figurent évidemment les mandataires sociaux.

La notion de « conditions préférentielles » est plus vague mais pas moins large, d’autant que la Cour ne donne aucune précision sur les critères de ces conditions préférentielles. Si la Cour de cassation rejoint le Conseil d’État en la matière, l’absence d’un véritable « risque d’actionnaire » devrait emporter une telle qualification. Seraient donc qualifiés de conditions préférentielles les mécanismes exonérant – par le prix d’acquisition, par le prix de cession ou par les modalités particulières d’attribution ou d’exercice – les porteurs de tout ou d’une partie substantielle du risque de perte.

Il est en revanche probable que le (faible) nombre et la qualité (de dirigeant) des porteurs ne suffisent pas à caractériser les « conditions préférentielles ». Ces caractéristiques peuvent néanmoins constituer un indice qui, ajouté à d’autres, entraînera la requalification redoutée.

Une fois la requalification actée, la Cour précise que le fait générateur des cotisations sociales afférentes à un avantage est « la mise à disposition effective de l’avantage au salariés bénéficiaire de celui-ci ». En matière de BSA, cette mise à disposition effective correspond à la date à laquelle les bons deviennent exerçables ou peuvent être cédés.

Cet arrêt appelle à la prudence lors de la structuration des management packages, d’autant plus que le principe posé et le risque de requalification qui en résulte sont transposables à d’autres mécanismes d’intéressement des managers (hors intéressements dits légaux). 

Convention de partage de plus-value et risque fiscal

Un arrêt récent du Conseil d’État (CE 15 fév. 2019, n°408867) confirme le risque fiscal inhérent à la structuration de rétrocession de plus-value par voie d’accord contractuel.

« Lorsque les associés d’une société conviennent que la plus-value qu’ils sont susceptibles de réaliser lors de la cession concomitante de leurs actions avec celles d’un autre associé sera partagée avec celui-ci, la fraction de cette plus-value qui revient à ce dernier ne constitue pas pour lui un gain net retiré de la cession à titre onéreux de ses valeurs mobilières, au sens du 1 du I de l’article 150-0 A du code général des impôts. Lorsque les sommes en cause trouvent essentiellement leur source dans l’exercice par l’intéressé de fonctions de dirigeant ou de salarié, elles constituent un avantage en argent, au sens de l’article 82 du même code. »

Le Conseil d’État confirme que la « super plus-value » résultant d’un accord contractuel de liquidation préférentielle ne constitue pas une plus-value de cession de valeurs mobilières mais un « avantage en argent » imposable dans la catégorie des traitements et salaires dans la mesure où celle-ci « trouve essentiellement [sa] source dans l’exercice par l’intéressé de fonctions de dirigeant ou de salarié »

Selon la haute juridiction, ce paiement avait la nature « d’un versement, à caractère incitatif, destiné à rétribuer l’exercice effectif de ses fonctions de manager ainsi que les résultats et performances ayant résulté de cet engagement professionnel » et non celle « de la compensation d’un risque que celui-ci aurait couru en sa qualité d’investisseur »

En synthèse

  • La plus-value résultant de la cession de BSA est soumise à cotisations sociales si les BSA sont offerts en contrepartie ou à l’occasion du travail et ont été acquis à des conditions préférentielles
  • La « super plus-value » résultant d’un contrat de liquidation préférentielle conclu avec un dirigeant est imposable dans la catégorie des traitements et salaires

Ces arrêts rappellent la nécessaire prudence lors de la structuration des management packages, d’autant plus que le principe posé et le risque de requalification qui en résulte sont transposables à d’autres mécanismes d’intéressement des managers hors intéressements dits légaux (BSPCE, stock-options, actions gratuites, etc.). 

Le recours à des mécanismes alternatifs, notamment via les actions de préférence, peut en partie résoudre ces difficultés.

Francois-Devedjian

François Devedjian

Associé

Spécialiste du droit boursier et des fusions-acquisitions il intervient, en particulier, dans des offres publiques et des opérations de marchés de capitaux, ainsi que dans des fusions-acquisitions impliquant ou non des sociétés cotées.

Il conseille régulièrement des sociétés dont les titres sont négociés sur un marché réglementé en France, de grands groupes industriels et des sociétés innovantes à forte croissance, tant dans leur vie quotidienne qu’à l’occasion d’opérations spécifiques.

Son expertise est également sollicitée lors d’ introductions en bourse, d’émissions de titres de capital ou de titres donnant accès au capital, d’offres publiques d’acquisitions ou de cessions industrielles, de prises de participations, de LBO, de joint-ventures ou d’accords entre actionnaires.

Il conseille des entreprises industrielles, des banques, des fonds d’investissement ou des actionnaires désirant organiser leur participation.

Fabienne-Kerebel

Fabienne Kerebel

Counsel

Fabienne Kerebel a acquis une solide expertise du droit des sociétés cotées et non cotées et ses différentes composantes, en particulier le private equity et les fusions-acquisitions.

À ce titre, Fabienne conseille entreprises et dirigeants sur leurs opérations de croissance externe, l’évolution de leur gouvernance ou de l’actionnariat, l’intéressement des managers-clefs ou la réorganisation des structures sociétaires. Elle a développé une pratique approfondie des opérations sur titres financiers qui lui permet d’accompagner aussi bien start-up, PME et ETI dans leurs levées de fonds qu’investisseurs à tous les stades de leur investissement.

Son expérience dynamique auprès des entreprises et dirigeants lui a conféré une connaissance utile des secteurs sur lesquels elle intervient régulièrement tels le numérique et le digital, la communication, les biotechnologies, la santé, le luxe, les transports, la restauration ou les services.

En parallèle de son activité d’avocat, Fabienne a enseigné le droit des obligations et le droit des sociétés à l’université. Elle contribue très régulièrement à des revues juridiques spécialisées, avec un regard résolument pratique.

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24 octobre | Rencontrons-nous au forum HEC

Le cabinet Ginestié Magellan Paley-Vincent sera présent le 24 octobre prochain au forum juridique et fiscal organisé par HEC.

Il s’agit d’un rendez-vous incontournable pour consolider les liens entre HEC et notre cabinet qui a toujours valorisé les double-cursus et compte plusieurs alumni. Une belle occasion pour échanger avec les étudiants spécialisés dans le secteur du juridique et fiscal, qui à l’avenir peuvent devenir de potentiels candidats à rejoindre le cabinet.

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Des donations dans un dossier de succession: les bons réflexes

Agathe LEVY-SEBAUX, co-présidente de la Commission Famille de l’ACE, est intervenue le 9 octobre dernier sur les bons réflexes à avoir pour traiter les donations dans les successions. Au cours de sa présentation, elle a notamment rappelé quelles étaient les différentes étapes à respecter dans le cadre des liquidations des successions, invitant les avocats à s’emparer de ces questions techniques mais passionnantes.

Dévolution successorale, contrôle de la réserve, droits du conjoint, libéralités entre époux, partage entre descendants, Agathe LEVY-SEBAUX, avec sa consoeur Christine LICHTENBERG, a étayé d’exemples concrets les éléments d’attention à porter pour liquider une succession et ainsi apporter les conseils appropriés en tant qu’avocat. 

 

 

Source photo : Avocats Conseils

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Autorité Bancaire Européenne et services à valeur ajoutée : les opérateurs intermédiaires devront maîtriser la régulation financière

Par Emmanuelle Bismuth, Avocat associée et Martine Georges-Naïm, Avocat consultant

L’ensemble des acteurs intervenant dans la fourniture de services à valeur ajoutée devront maîtriser la régulation financière... et pourraient avoir intérêt à se positionner comme agents d’établissement de paiement.

Selon une réponse du 6 septembre 2019 de l’Autorité Bancaire Européenne, à une question posée par l’Association Française du Multimedia Mobile, les intermédiaires intervenant dans la fourniture de services à valeur ajoutée devraient être soumis à la directive 2015/2366 relative aux services de paiement.

Cette directive dite « DSP2 » exige que les fournisseurs de services de paiement soient agréés comme établissement de paiement. Toutefois, elle ne s’applique pas, en vertu d’une dérogation dite « Exclusion pour les Communications Electroniques » (« ECE ») aux opérations de paiement effectuées par un opérateur de communications électroniques, quand elles sont proposées en plus des services de communications fournis à l’abonné. 

Cette exclusion permet à l’opérateur d’imputer sur la facture de téléphone de son abonné des achats de contenus numériques de faible valeur et de services vocaux dits à valeur ajoutée (« SVA »), tels que téléchargements de sonneries, services d’information de type météo, renseignements téléphoniques, ainsi que dons ou achats de billets électroniques, à condition que ces opérations ne dépassent pas certaines limites (50 euros par opération de paiement et 300 euros par mois et par abonné). Au-delà, les opérateurs doivent être agrées.

Cela étant, la fourniture de services à valeur ajoutée à un abonné implique l’intervention, pour des raisons techniques,  de nombreux intermédiaires entre l’abonné et l’éditeur qui fournit le SVA et la question s’est donc posée de savoir si l’exception ECE bénéficiait en cascade à tous les intermédiaires ou au seul opérateur de boucle locale. 

Des régulateurs financiers européens avaient une interprétation divergente sur ce point ; en France, l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR), considérait que les intermédiaires devaient être établissements ou agents d’établissement de paiement. Suite à une saisine de l’Association Française du Multimedia Mobile, le régulateur européen, se fondant sur l’exigence d’un lien contractuel direct entre l’abonné et l’opérateur de communications, a estimé dans un avis que la dérogation ECE ne concernait pas les opérateurs intermédiaires. 

Ceux-ci devraient donc soumettre un dossier de demande d’agrément assez complexe, puis assurer un suivi régulier de nombreux indicateurs. Une régulation financière qui leur est certainement moins familière que celle des télécoms.

Une solution moins exigeante serait d’être agents d’établissement de paiement, statut beaucoup plus accessible pour ces opérateurs techniques.

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Emmanuelle Bismuth

Associée

Experte des opérations de financements internationales et internes et d'opérations immobilières, Emmanuelle Bismuth conseille ses clients en matière contractuelle, financement, corporate, immobilier, droit bancaire (notamment règlementation  et droit du crédit).

Sa pratique et son expérience la conduisent à intervenir également en matière de restructurations de dettes (promoteurs immobiliers, groupes industriels, services et agroalimentaires).

Elle intervient sur des dossiers de conseil et de contentieux.

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Martine Georges-Naïm

Consultante

Martine Georges-Naïm a de longues années d’expérience de la régulation et de la réglementation des communications électroniques : en entreprise, dans l’administration et en qualité d’avocat, elle a acquis une connaissance en profondeur de ce secteur.

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Ginestié Magellan Paley-Vincent, partenaire de l’Electro Symphonic Project à la Seine Musicale

Venez vivre une expérience musicale rare qui réunit modernité et héritage ! Laurent Couson, compositeur et chef d’orchestre, aime associer les richesses sonores de l’orchestre symphonique et les ressources illimitées de la musique électro. Le 8 octobre à la Seine Musicale, L’Electro Symphonic Project réunira plus de 100 musiciens et choristes sur scène.

Ginestié Magellan Paley-Vincent s'est associé à l’Electro Symphonic Project car il illustre par l’art les défis présents de toute activité et, en particulier, de celle de l’avocat : bénéficier de la mutation numérique sans renoncer aux acquis et valeurs de la tradition.

Renseignement : Seine Musicale

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Depuis plus de 45 ans, Ginestié Magellan Paley-Vincent réunit des avocats aux profils et compétences variés pour offrir un accompagnement sur mesure. En savoir plus

Association d'avocats Ginestié Paley-Vincent – AARPI