Plus-values de cession de titres par des non-résidents : dernières actualités jurisprudentielles

PLUS-VALUES DE CESSION DE TITRES PAR DES NON-RESIDENTS (CGI, 244 BIS B^[1]) :
LE POINT A L’OCCASION DE LA JURISPRUDENCE AVM INTERNATIONAL ET RUNA CAPITAL FUND

1 - Généralités

1.1. Champ d’application

Le régime d’imposition en France prévu par l’article 244 bis B du Code général des impôts (CGI) s’applique :

• Aux plus-values de cession à titre onéreux ou de rachat (la « Cession ») de titres émis par une société soumise à l’impôt sur les sociétés en France (les Titres) 

• Lorsque ces plus-values (la ou les « Plus-Values) sont réalisées :
  • Par un cédant fiscalement domicilié hors de France ayant la qualité de personne physique, personne morale ou autre organisme quelle que soit la forme et le régime fiscal (le ou les Cédants) 
  • Directement, ou indirectement par l’intermédiaire d’une société interposée^[2] ou d’une fiducie. 

Les plus-values de cession de titres détenus par un cédant fiscalement domicilié hors de France dans une société à prépondérance immobilière (CGI, art. 150 UB^[3]) réalisées à titre occasionnel relèvent de l’article 244 bis A du CGI et échappent donc au champ d’application de l’article 244 Bis B du CGI (CGI).

1.2. Conditions d’application 

1.2.1. En cas de Plus-Value 

Les plus-values de Cession des Titres visées à l’article 244 Bis B du CGI (la ou les « Plus-Values ») sont imposables en France :

• Si le Cédant a détenu, à un moment quelconque des 5 années précédant la Cession, plus de 25% des droits aux bénéfices de la société émettrice des Titres cédés (la « Cible »)^[4] , directement ou indirectement au travers d’autres sociétés ou entités ayant ou non la personnalité morale et soumises ou non à l’IS ou à un Impôt Equivalent à l’IS (l’« Impôt Equivalent à l’IS »)
• Si le Cédant est résident d’un Etat non coopératif (ETNC), quel que soit le pourcentage de droits détenus dans les bénéfices de la Cible, sauf à apporter la preuve que la détention des Titres cédés n’a pas principalement un objet et un effet autres que leur localisation dans un ETNC. 

Les Plus-Values sont donc exonérées en France :

• Si les conditions ci-dessus ne sont pas remplies^[5] 
• A défaut, en cas de convention internationale entre la France et l’Etat de résidence fiscale du Cédant en vue d’éviter les doubles impositions, attribuant le pouvoir exclusif d’imposition à cet Etat. 

1.2.2. En cas de moins-value 

Le principe est que les moins-values de cession de titre sont imputables sur les Plus-Values de même nature (relevant donc de l’article 244 BIS B du CGI) réalisées au cours de la même année et des 10 années suivantes (CGI art. 150-0D, 11).

2 - Plus-values de Cession de Titres réalisées par un Cédant autre qu’une personne physique

2.1. Principes 

Les Plus-Values réalisées par un Cédant autre qu’une personne physique, directement ou indirectement au travers d’une société interposée ou d’une société non soumise à un Impôt Equivalent à l’IS rendent exigible un prélèvement (le Prélèvement) :

• Au taux de droit commun de l’IS^[6], ou 
• Au taux de 75%, si le Cédant est résident d’un Etat non coopératif (ETNC), sauf à apporter la preuve ci-dessus décrite au § 1.2.1. 

Sauf s’il relève d’un ETNC, unCédant dont les résultats sont déficitaires bénéficie d’un report d’imposition et peut obtenir la restitution du Prélèvement au titre des exercices ouverts à compter du 01/01/ 2020 (CGI, art. 235 quater) :

• Conditions du report et donc de la restitution :
  • Le Cédant doit avoir son siège^[7] de direction effective dans un État de l'Union Européenne (UE) ou dans un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen et ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales ainsi qu'une convention d'assistance mutuelle en matière de recouvrement ayant une portée similaire à celle prévue par la directive 2010/24/UE du Conseil du 16 mars 2010 (EEE, en pratique, l'Islande et la Norvège) 
  • Son résultat fiscal^[8] doit être déficitaire au titre de l'exercice de réalisation de la Plus-Value
  • Remplir ses obligations déclaratives^[9].
• Fin du report d’imposition 
  • En cas de résultat bénéficiaire du Cédant, et dans la limite de celui-ci 
  • En cas de dissolution sans liquidation du Cédant^[10], sauf transfert de ses déficits à la société bénéficiaire de ses apports et engagement de cette dernière de déposer, dans les trois mois de la clôture de son exercice, une déclaration faisant apparaître un résultat déficitaire
  • Si le Cédant ne remplit pas ses obligations déclaratives dans les 30 jours suivant la réception d’une mise en demeure notifiée par l’Administration^[11].
• Dégrèvement du Prélèvement en report d’imposition 
  • En cas de dissolution sans liquidation du Cédant sans transfert de ses déficits à la société bénéficiaire de ses apport 
  • A condition que le Cédant dépose une dernière déclaration de résultat déficitaire.

Un Cédant en liquidation judiciaire ou en état de cessation de paiement rendant impossible son redressement peut également obtenir le dégrèvement du Prélèvement sous les deux mêmes premières conditions ci-dessus applicables à un Cédant déficitaire (CGI art. 119 quinquies applicable aux exercices ouverts à compter du 1^er janvier 2020).

2.2. En cas de détention des Titres pendant 2 ans au moins à la date de la Cession

2.2.1. Cession de Titres par un Cédant relevant de l’EEE: doctrine administrative 

Selon la doctrine administrative^[12], la Plus-Value est soumise au même régime fiscal que celui applicable à un cédant qui est une société française soumise à l’IS. Elle est donc exonérée sous réserve de l’imposition à l’IS au taux de droit commun d’une quote-part forfaitaire de frais et charges (QPFC) de 12%^[13] de son montant brut, sous les conditions et selon modalités ci-après (l’« Exonération Partielle ») :

• Conditions de l’Exonération Partielle :
  • Le Cédant doit avoir son siège de direction effective dans un État de l'UE ou de l’EEE
  • Il doit être soumis à l’étranger à un Impôt Equivalent à l’IS, sans en être exonéré
  • Il a détenu directement dans la Cible et de manière continue 5% au moins des Titres .
• Modalités de l’Exonération Partielle :
  • Le Cédant doit s’acquitter du Prélèvement dans un premier temps,
  • Le Cédant peut ensuite réclamer la restitution du Prélèvement à hauteur de celui applicable à la Plus-Value excédant la QPFC
  • Toutefois l’administration fiscale (l’« Administration ») admet que le dépôt par le Cédant, simultanément à la liquidation du Prélèvement, de la réclamation justifiant qu'il remplit l'ensemble des conditions de l’Exonération Partielle, vaut sursis de paiement. La réclamation est ainsi accompagnée du seul paiement du Prélèvement correspondant à l'IS sur la QPFC dont le Cédant aurait été redevable s’il avait été une société française soumise à l’IS.

Annulant la doctrine administrative en sens contraire^[14] à propos d’une société française soumise à l’IS cédante de Titres, le Conseil d’Etat a jugé que la QPFC n’est imposable que si cette dernière réalise une plus-value de Cession de Titres nette globale à long terme au cours de l'exercice de cession^[15], solution qui devrait être transposable à des Cédants.

En l’absence de Moins-Value nette globale, la Moins-Value n’est pas imputable sur des Plus-Values exonérées, du fait de leur exonération.

2.2.2. Jurisprudence 

2.2.2.1. Cession de Titres par un Cédant relevant de l’UE : l’arrêtAVM Internationaldu Conseil d’Etat du 14/10/2020^[16]

Le Conseil d’Etat a jugé que la Plus-Value bénéficie d’une exonération totale sur le fondement du principe de liberté d’établissement^[17] applicable aux Cédants relevant de l’UE, incompatible avec les dispositions de l’article 244 bis du CGI. La Plus-Value est donc exonérée :

• Non seulement de l’IS sur la quote-part de Plus-Value excédant la QPFC (ce que l’Administration avait admis en l’espèce)

• Mais également de l’IS sur la QPFC elle-même, car :
  • Le législateur français n’a pas prévu de conséquences fiscales résultant du principe de liberté d’établissement, et
  • L’Administration ne peut pas elle-même s’arroger un tel pouvoir. 

L’arrêt AVM International entrainerait une discrimination à rebours car les cédants de Titres qui sont des sociétés françaises soumises à l’IS se trouvant dans la même situation que des Cédants relevant de l’UE deviendraient plus lourdement imposées que ces derniers . Or, l’imposition de la QPFC :

• Se justifie pour des cédants qui sont des sociétés françaises soumises à l’IS car l’imposition de la QPFC est la « contrepartie » de la déductibilité des frais de gestion afférents à des Titres dont la Plus-Value de Cession est exonérée 
• Ne devrait donc pas se justifier, sans pour autant créer une discrimination à rebours, à l’égard des Cédants qui sont des sociétés étrangères excluent d’une telle déductibilité à défaut d’assujettissement à l’IS de leurs résultats, sauf Cession des Titres réalisée par l’intermédiaire d’ un établissement stable soumis à l’IS en France. 

2.2.2.2. Cession de Titres par un Cédant ne relevant pas de l’UE: l’arrêtRuna Capital Fund de la CAA de Versailles du 20 octobre 2020^[18]

La Cour administrative d’appel (CAA) de Versailles a jugé que la Plus-Value doit être exonérée sur le fondement du principe de liberté de circulation des capitaux^[19] applicable à tous les Cédants qui sont des sociétés étrangères quelque soit l’Etat étranger de leur résidence fiscale^[20] (dont en l’espèce une société des Iles Caïmans).

Dans ces conditions, l’arrêt Runa Capital Fund:

• Entrainerait également une discrimination à rebours dans les mêmes conditions que l’arrêt AVM International, sous les mêmes réserves que ci-dessus
• Devrait également bénéficier aux Cédants qui sont résidents d’un ETNC.

2.2.2.3 Conséquences pratiques des arrêts AVM Internationalet Runa Capital Fund S’agissant des Cédants relevant de l’UE, la jurisprudence AVM International permet de : Ne plus s’acquitter du Prélèvement  Demander par voie de réclamation contentieuse la restitution de l’IS sur la QPFC dont ils se seraient acquittés au cours des années 2018, 2019 et 2020 (majoré des intérêts moratoires correspondants[21]), sous réserve que ces réclamations soient notifiées au plus tard les 31 décembre 2020, 2021 et 2022, respectivement. S’agissant des Cédants ne relevant pas de l’UE, la jurisprudence Runa Capital Fund résulte d’un arrêt de Cour administrative d’appel dont le sens ou la portée ne peuvent donc pas être considérés comme définitivement acquis. En conséquence : Les Cédants envisageant de ne plus s’acquitter du Prélèvement en application de cette jurisprudence devraient prendre les précautions suivantes: Déclarer la Plus-Value dans les délais  Assortir la déclaration d’une mention expresse (CGI, art. 1727, II-1) indiquant le motif qui les conduisent à ne pas soumettre la Plus-Value au Prélèvement, afin d’éviter l’application des intérêts de retard correspondants, au cas où le sens ou la portée de l’arrêt Runa Capital Fund seraient remis en cause ultérieurement.  Les Cédants s’étant acquittés du Prélèvement au cours des années 2018, 2019 et 2019 pourraient en demander la restitution par voie de réclamation contentieuse dans les délais de recours ci-dessus mentionnés, par précaution, afin d’éviter le risque d’expiration de ces délais en cas de confirmation ultérieure du sens ou de la portée de l’arrêt Runa Capital Fund.

3 - Cession de Titres par un Cédant personne physique 

3.1. Champ d’application 

L’imposition prévue à l’article 244 bis B s’applique aux Plus-Values lorsque les droits aux bénéfices de la Cible par hypothèse supérieurs à 25%, détenus à un moment quelconque des 5 années précédant la Cession, l’ont été par le Cédant seul ou avec son conjoint, ses descendants et ascendants, directement ou indirectement au travers d’une société ou d’une autre entité ayant ou non la personnalité morale, soumise ou non à l’IS ou à un Impôt Equivalent à l’IS. 

3.2. Conditions d’imposition de la Plus-Value 

La Plus-Value est soumise au Prélèvement, libératoire de l’impôt sur le revenu :

• Au taux de droit commun de 12,8%^[22]/^[23]
• Au taux de 75% si le Cédant est résident ETNC, sauf à apporter la preuve que la détention des Titres cédés n’a pas principalement un objet et un effet autres que leur localisation dans un ETNC