By Emmanuel Schulte, Sócio e Faustine Laduron, estagiária

A obrigação de as empresas notificarem a Comissão Europeia sobre subsídios de países terceiros no âmbito de fusões ou contratos públicos entra em vigor em 12 de outubro de 2023.

I. O objectivo do Regulamento Subvenções Estrangeiras é combater as distorções da concorrência na União Europeia resultantes de subvenções concedidas por países terceiros.

Desde janeiro de 2023, a Comissão tem à sua disposição um novo instrumento para lutar contra as distorções da concorrência causadas por subsídios estrangeiros: o Regulamento (UE) 2022/2560, de 14 de dezembro de 2022, do Parlamento Europeu e do Conselho relativo aos subsídios estrangeiros que distorcem o mercado interno (o “FSR”). O FSR aplica-se a todas as atividades económicas e é vinculativo para as empresas do setor privado e público.

Aplicável desde 12 de julho de 2023, o FSR foi complementado em 10 de julho de 2023 por um Regulamento de Execução, cujo objetivo é detalhar os aspectos processuais da sua implementação e, em particular, os formulários a utilizar pelas empresas em causa para notificar as suas subvenções estrangeiras no contexto de fusões (fusões, aquisições ou criação de joint ventures) e contratos públicos. O regulamento de execução também especifica o procedimento aplicável, o processo de investigação da Comissão, os direitos processuais das partes notificantes e os prazos para este novo controlo. Em particular, a partir de 12 de outubro de 2023, as empresas que tenham beneficiado de subsídios estrangeiros abrangidos pelo âmbito de aplicação do FSR serão obrigadas a notificá-lo.

Para efeitos do FSR, um “subsídio estrangeiro” é a contribuição financeira fornecida por um país terceiro (fora da UE), direta ou indiretamente, conferindo um benefício limitado a uma ou mais empresas ou indústrias que operam no mercado interno. A subvenção pode provir de um governo de um país terceiro ou de qualquer outra entidade pública ou privada cujas ações possam ser atribuídas a um país terceiro.

Apenas as subvenções estrangeiras susceptíveis de distorcer a concorrência estarão sujeitas ao controlo da Comissão. Nos termos do artigo 4.º do FSR, considera-se que existe uma distorção da concorrência quando (i) a subvenção estrangeira é de molde a reforçar a posição competitiva de uma empresa no mercado interno e (ii) essa subvenção afeta real ou potencialmente a concorrência no mercado interno. Este conceito pode, portanto, ser compreendido de forma ampla.

II. Os procedimentos de controle introduzidos pelo FSR

O FSR introduz três instrumentos de controlo para os quais a Comissão tem competência exclusiva, a fim de apreender as maiores contribuições financeiras estrangeiras e, portanto, aquelas com maior probabilidade de serem uma fonte de distorção da concorrência no mercado interno. 

1) Controle de fusões [2]

As empresas são obrigadas a notificar a Comissão sobre fusões que envolvam uma contribuição financeira de autoridades públicas num país não pertencente à UE, onde (i) a empresa adquirida, uma das partes na fusão ou a empresa comum gere vendas na União Europeia de pelo menos 500 euros milhões, e (ii) o subsídio estrangeiro envolvido é superior a 50 milhões de euros.

Este FSR traz, portanto, uma restrição adicional às operações de fusão. As partes devem agora e antes de qualquer fusão, verificar a existência de quaisquer subsídios de países terceiros dos quais possam ter beneficiado, e se ultrapassaram os limiares previstos no FSR, além e independentemente dos limiares previstos no Regulamento 139 /2004 sobre controle de fusões.

Em caso de incumprimento da obrigação de notificação, ou no caso de uma fusão ocorrer antes da autorização da Comissão, esta pode impor uma multa até 10% das vendas totais das empresas em causa. A Comissão também pode proibir uma fusão que envolva uma empresa subvencionada.

2) Controlo dos procedimentos de contratação pública [3]

As empresas são obrigadas a notificar a Comissão de qualquer participação em procedimentos de contratação pública sempre que (i) o valor estimado do contrato é de pelo menos 250 milhões de euros e (ii) a contribuição financeira estrangeira envolvida é de pelo menos 4 milhões de euros por Estado-Membro não pertencente à UE.

A Comissão pode proibir tal procedimento para empresas que recebam subvenções estrangeiras que considere serem uma fonte de distorção da concorrência.

Em caso de incumprimento da obrigação de notificação ou de conclusão de um concurso público antes da aprovação da Comissão, a Comissão pode impor à empresa envolvida uma multa até 10% do total das suas vendas.

3) Controle ex officio [4]

Além do controlo exercido no contexto de fusões ou contratos públicos, a Comissão pode, se considerar necessário, examinar qualquer outra situação por sua própria iniciativa. Este pode ser o caso quando se suspeita que uma subvenção estrangeira tem efeitos de distorção da concorrência no mercado interno. Este poder de controlo está sujeito a um prazo de dez anos, a contar do dia em que o subsídio estrangeiro é concedido a uma empresa.

III. Poderes e procedimentos de investigação

A Comissão dispõe de vários meios para realizar investigações. Pode enviar pedidos de informação às empresas, realizar inquéritos dentro e fora da União Europeia e/ou lançar estudos de mercado centrados em setores ou tipos de subsídios específicos. A Comissão pode também basear a sua análise em informações fornecidas por empresas, Estados-Membros ou qualquer outra pessoa singular ou coletiva.

Quando a Comissão constata que uma subvenção estrangeira distorce a concorrência no mercado da União Europeia, realiza uma análise dos efeitos da subvenção, equilibrando os seus efeitos na distorção da concorrência com quaisquer efeitos positivos no desenvolvimento da atividade económica subsidiada. Se a Comissão considerar que os efeitos negativos superam os positivos, poderá então impor às empresas em causa (ou aceitar como compromisso da sua parte) medidas correctivas de natureza estrutural ou não estrutural, tais como a alienação de determinados activos ou a proibição de certos comportamentos de mercado.

A este respeito, note-se que a Comissão indicou que, como uma regra geral, os subsídios inferiores a 4 milhões de euros durante três anos são considerados "improváveis" de causar distorções.

 

 

[1] Regulamento de Execução (UE) 2023/1441 da Comissão, de 10 de julho de 2023, que estabelece as regras detalhadas para os procedimentos a implementar pela Comissão nos termos do Regulamento (UE) 2022/2560 do Parlamento Europeu e do Conselho relativo às subvenções estrangeiras distorcendo o mercado interno.
[2] Capítulo 3 do FSR
[3] Capítulo 4 do FSR
[4] Capítulo 2 do FSR

EMMANUEL RGB

Emmanuel Schulte

Parceiro

Reconhecido especialista em direito económico e direito da concorrência, bem como em tecnologias de informação, Emmanuel Schulte é regularmente distinguido nos rankings e tabelas classificativas de profissionais na categoria UE e concorrência, e TI (TMT).