Lundi 3 février 2020 – premières recommandations juridiques face à l’épidémie de coronavirus (2019-nCoV)

Par Philippe Ginestié, Fondateur, Nicolas Lepetit, Avocat associé, Pierre Mudet, Avocat associé et Fabienne Kerebel, Avocat counsel

Le Comité d’urgence du Règlement sanitaire de l’OMS a qualifié, le 30 janvier 2020, l’épidémie de coronavirus 2019-nCov d’urgence de santé publique de portée internationale. Dans le même document, ce comité « ne recommande pas de restreindre les voyages ou les échanges commerciaux ».

Sont concernées, notamment, les entreprises qui ont des opérations dans la zone de contamination (la « Zone ») (aujourd’hui la Chine), qui y envoient du personnel ou qui traitent avec des gens venant de cette zone.

Le temps est à la précaution : ni panique, ni négligence.

Les experts sont encore dans la phase d’observation et d’analyse : évolution de l’épidémie, dangerosité, contagiosité ne sont pas encore suffisamment connues pour prendre toutes les décisions.

Du point de vue juridique, cela appelle des actions en matière :

  • de gouvernance
  • de relations du travail
  • et de droit des contrats

Gouvernance

Toute entreprise concernée doit s’attacher à définir et mettre en œuvre un dispositif lui permettant de définir une politique claire et actualisée à l’égard du coronavirus afin de veiller à la sécurité de son personnel et de préserver au mieux son activité.

Le dispositif ad hoc ainsi défini doit en particulier permettre :

(i) de collecter, centraliser et diffuser aux personnes concernées les informations utiles

(ii) de faire une évaluation, régulièrement mise à jour, des risques 

(iii) d’arrêter les décisions nécessaires (politique de déplacement vers et depuis la Zone, fonctionnement des unités implantées dans la Zone, relations avec les personnes en provenance de la Zone, etc.).

En s’appuyant sur les plans de vigilance ou autres procédures éventuellement établis à l’effet de gérer de tels risques au sein du groupe, il est recommandable de constituer un groupe de travail dédié réunissant a minima un représentant de la direction générale, un membre de la DRH, un représentant de chaque département impliqué et, si possible, un médecin. Selon l’importance du groupement, des sous-groupes peuvent être institués pour le suivi des problèmes qui demandent des décisions rapides. 

En toute hypothèse, les principes directeurs et les décisions importantes doivent être arrêtés en liaison avec la direction générale compte-tenu des enjeux humains, commerciaux, stratégiques et d’image ainsi que des incidences potentielles en termes de responsabilité, y compris pénale.

Une attention particulière doit être portée aux délégations de pouvoirs en vigueur au sein du groupe, notamment en matière d’hygiène et sécurité. Compte-tenu de la spécificité de l’épidémie et de l’ampleur des enjeux associés, leur périmètre peut être insuffisant pour permettre au délégataire d’agir en la matière. 

La traçabilité de l’organisation et des décisions est évidemment importante.

Fabienne Kerebel
Avocat

Relations du travail

Une pandémie représente une menace pour la santé des personnes, notamment des salariés, ainsi que pour le fonctionnement des entreprises et la vie économique. De même que les pouvoirs publics, les employeurs ont leur rôle à jouer pour tenter d’endiguer la progression d’une épidémie, néfaste tant pour leurs personnels que pour leurs activités.

En 2007, pour faire face alors à la grippe dite aviaire (H5N1), le Ministère du Travail avait arrêté une circulaire relative à la continuité de l’activité des entreprises et aux conditions de travail et d’emploi des salariés du secteur privé en cas de pandémie grippale (Circ. DGT 2007/18 du 18 décembre 2007), qui a été complétée en 2009 lors de l’épidémie de grippe dite porcine (H1N1) (Circ. DGT 2009/15 du 26 juin 2009 et 2009/16 du 3 juillet 2009).

La circulaire de 2007 modifiée, qui n’a pas été abrogée, a vocation à s’appliquer encore aujourd’hui dans un contexte d’épidémie de coronavirus.

L’objectif poursuivi par les pouvoirs publics consiste à permettre aux entreprises de limiter les perturbations à leur fonctionnement et de maintenir le plus possible leurs activités, tout en protégeant leurs personnels exposés, en adaptant leur organisation par des mesures qui, en outre, peuvent contribuer à réduire ou à limiter la propagation générale du virus.

La circulaire de 2007 recommande aux entreprises d’élaborer au plus tôt un « plan de continuité » de leurs activités, consistant tout d’abord à adapter puis à actualiser les dispositifs existants (notamment le document unique d’évaluation des risques), en y associant les représentants du personnel.

Les employeurs doivent adapter leurs mesures au risque, qui ne sera pas le même selon que les salariés travaillent depuis chez eux, ou côtoient des collègues, ou sont en contact avec des clients ou le public, voire avec des malades.

Les mesures arrêtées peuvent être très diverses ; à titre d’illustrations :

- La diffusion de consignes d’hygiène (se laver régulièrement les mains, éviter de les serrer ou de faire la bise, tousser dans son coude, se tenir si possible à au moins un mètre de ses interlocuteurs, etc.) et la mise à disposition des moyens associés (nettoyage des locaux et des surfaces potentiellement contaminées, mouchoirs jetables, savon ou gel hydroalcoolique, trousse de premiers secours, gestion de la ventilation, etc.) ;

- La mise à disposition d’équipements de protection individuelle (EPI), notamment des équipements de protection respiratoire tels que des masques, à tout le moins pour les personnes ayant développé certains symptômes (éternuments, toux, fièvre, essoufflement) ;

- Le recours au télétravail. Depuis 2012, la menace d’épidémie est un cas spécifique de mise en œuvre du télétravail, « pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés » (article L. 1222-11 du Code du travail). Par dérogation, cette mesure temporaire ne nécessite pas l’accord du salarié ;

- L’aménagement du temps de travail, par exemple en instituant des horaires décalés pour éviter que tous les collaborateurs ne se côtoient, ou en leur demandant d’accomplir des heures supplémentaires pour palier l’absence de salariés malades ;

- L’aménagement des modes de transport, en préconisant ceux impliquant peu de contacts avec les tiers (vélo, voiture, taxi, etc.) plutôt que les transports en commun, afin de limiter les risques de contamination. Pour les mêmes raisons, les personnes ayant développé des signes d’infection respiratoire peuvent être invitées à contacter le Samu plutôt que de se rendre chez leur médecin ou aux urgences ;

- Le prêt de main-d’œuvre entre entreprises, pour palier là encore des absences. A cet égard, la circulaire de 2007 paraît tolérer à titre exceptionnel le prêt de main-d’œuvre à titre onéreux, mais les tribunaux pourraient avoir une autre interprétation, si bien qu’il est plus prudent de recourir au prêt de main-d’œuvre à titre gratuit (sans marge).

Il est recommandé d’associer le médecin du travail à l’élaboration du plan de continuité.

La circulaire de 2007 n’a pas de force contraignante à l’égard des entreprises. La mise en place d’un plan de continuité est seulement « fortement recommandée ». Cependant, l’administration s’appuie sur les obligations générales – et légales – de prévention, d’information et de protection de la santé des travailleurs qui, elles, s’imposent aux employeurs.

A cet égard, il importe de rappeler que l’employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs (articles L. 4121-1 s. du Code du travail). Il s’agit d’une obligation de résultat. A cette fin, l’employeur doit arrêter des actions de prévention des risques professionnels, d’information et de formation, ainsi que mettre en place une organisation et des moyens adaptés. Les salariés eux-mêmes ont l’obligation de prendre soin de leur santé et de leur sécurité, ainsi que de celles des tiers (article L. 4122-1 du Code du travail).

Si l’employeur prend les mesures de prévention et de protection nécessaires, conformément notamment aux recommandations ministérielles, l’exercice par les salariés de leur droit de retrait, les autorisant à cesser le travail en cas de « danger grave et imminent », devrait être exceptionnel ; il en est de même du droit d’alerte exercé par les salariés ou leurs représentants (articles L. 4131-1 s. du Code du travail).

A ce jour, le coronavirus affecte plus particulièrement la Chine, même si plusieurs cas ont été signalés dans d’autres pays, et notamment en France. Sous réserve de la progression de l’épidémie, les entreprises françaises doivent être plus particulièrement vigilantes si elles emploient des salariés, ou accueillent des clients, qui ont pu séjourner récemment en Chine.

Les groupes de sociétés ayant des activités en Chine sont d’autant plus concernés par les risques associés au coronavirus. Certains de leurs collaborateurs peuvent être présents en Chine ou sur le point de s’y rendre.

A ce jour, l’OMS ne préconise pas de restrictions des voyages, mais le Ministère français des affaires étrangères recommande fortement de reporter tout déplacement à Wuhan et dans toute la province de Hubei, et même plus largement tout déplacement non impératif vers la Chine.

Quant aux expatriés qui sont déjà basés à Wuhan, l’Etat français procède actuellement à une opération de rapatriement des Français (et autres ressortissants européens) qui le souhaitent, par voie aérienne directe ; à leur arrivée sur le territoire national, ces personnes seront confinées dans un lieu d’accueil pendant 14 jours, période maximale d’incubation du virus.

Indépendamment des mesures prises par les autorités françaises et locales, il est recommandé aux entreprises françaises, pour le moment, si possible, de s’abstenir d’envoyer leurs salariés dans une zone à risque et, pour ceux qui y sont déjà basés, soit de les rapatrier, soit de leur demander de respecter certaines précautions (port d’un masque, télétravail, etc.).

En cas d’infection, un salarié titulaire d’un contrat de travail de droit français pourrait se retourner contre son employeur pour lui demander réparation du risque qu’il lui a fait courir, voire pour prendre acte de la rupture de son contrat de travail – nonobstant toutes éventuelles poursuites pénales, notamment pour mise en danger.

Outre les conséquences sanitaires, juridiques et financières, les entreprises françaises doivent aussi tenir compte de l’impact qu’une contamination de leur personnel causerait à leur image. Du reste, ce risque peut être étendu aux travailleurs employés par des filiales locales, par exemple des ouvriers chinois ; certes, en cas de contamination, ces derniers ne pourraient probablement pas obtenir l’application du droit du travail français, mais un groupe français pourrait voir entacher sa réputation s’il n’a pas pris de mesures de protection suffisantes à l’égard de l’ensemble des collaborateurs du groupe.

Nicolas Lepetit
Avocat

Contrats

Tous les jours, la presse se fait l’écho de fermetures de lignes aériennes, de frontières, de magasins, d’usines, de sites touristiques, etc.

Le caractère d’urgence internationale décrété par l’OMS le 30 janvier 2020 est de nature à allonger la liste des mesures prises pour tenter d’endiguer la propagation du coronavirus.

L’objectif est louable mais les conséquences sur le commerce international risquent d’être lourdes.

L’une des questions clés est celle de savoir quelles entreprises supporteront financièrement le coût de ces mesures.

La notion de force majeure permettra-elle de s’exonérer de toute responsabilité ?

L’appréciation par les tribunaux de la situation actuelle sera essentielle pour les entreprises placées dans l’impossibilité d’honorer leurs engagements et celles auxquelles on opposera la force majeure.

En France, la jurisprudence est relativement erratique et seule une analyse dynamique des décisions rendues permet de dégager des tendances.

Dans un arrêt désormais célèbre, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a qualifié le cas de force majeure comme un évènement « présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution » (Cass. Ass. Plén., 14 avril 2006, bull. civ. N°5).

Deux critères stricts

Il semble a priori évident que la pandémie actuelle ne pouvait être prévue il y a encore quelques mois. Le critère d’imprévisibilité étant apprécié au jour de la conclusion du contrat, seuls les engagements pris antérieurement à l’apparition du coronavirus sont susceptibles de satisfaire ce critère.

Déterminer le moment à partir duquel la connaissance de l’actuelle pandémie exclut le caractère imprévisible de la force majeure est alors essentiel : communiqué de l’OMS, recommandations des pouvoirs publics ou simples coupures de presses relayant la situation ?

Une décision de la Cour d’appel de Besançon rendue lors de l’épidémie de grippe H1N1 apporte un éclairage intéressant : « Il convient de rappeler, en droit, que le cas de force majeure s'entend d'un événement imprévisible, irrésistible et insurmontable qui rend l'exécution de l'obligation impossible. Tel n'est pas le cas de l'épidémie de grippe H1N1 qui a été largement annoncée et prévue, avant même la mise en œuvre de la réglementation sanitaire derrière laquelle la [société concernée] tente de se retrancher » (CA Besançon, 8 Janvier 2014 – n° 12/02291).

Cet arrêt doit être rapproché du principe de bonne foi qui fonde le droit des contrats et en vertu duquel les parties doivent, dans la mesure du possible, anticiper les risques prévisibles de nature à empêcher ou restreindre l’exécution de leurs engagements. La seule connaissance du risque, même purement éventuelle, fait donc obstacle à toute caractérisation de la force majeure.

La diffusion par les médias de l’apparition de la pandémie marque ainsi le moment à partir duquel cet événement devient prévisible, peu important la position officielle des autorités publiques concernées.

Au-delà, l’évolution de la jurisprudence conduit à s’interroger sur le caractère désormais prévisible du risque de pandémie lui-même, particulièrement en Chine. Sans remonter aux années 60 (grippe asiatique – 1 million de morts), cette région du monde a connu plusieurs pandémies récentes, notamment, la grippe aviaire / H5N1 en 1997 et le SRAS en 2003.

Il sera désormais préférable de prévoir contractuellement les conséquences de ces pandémies. Gageons qu’une clause ‘pandémie’ devrait prochainement s’imposer comme l’une des nombreuses boilerplate clauses présentes dans les contrats internationaux.

Une fois le premier obstacle de l’« imprévisibilité » passé, caractériser la force majeure supposera d’établir le caractère « irrésistible » de l’évènement.

En l’état des connaissances actuelles, le coronavirus présente un taux de mortalité de 3% des personnes contaminées et un indice de contagiosité de 2, indicateurs relativement faibles au regard d’autres virus comme la tuberculose.

À cet égard, la situation peut donc être comparée à l’épidémie de Dengue intervenue en Martinique en 2007 qui n’a pas été considérée comme « irrésistible » par la Cour d’appel de Nancy « car seulement 5 % de la population a été touchée et que l'on peut s'en prémunir par des mesures de protection (moustiquaires, port de vêtements longs, utilisation de répulsifs) » (CA Nancy, 22 Novembre 2010 - n° 09/00003).

Pour autant, ce seul risque pour l’homme n’est pas suffisant pour apprécier le caractère « irrésistible » d’une pandémie. Les mesures prises par les autorités sont, à notre sens, également à prendre en compte : fermeture d’usines, mises en quarantaine, évacuations, obligation de désinfection permanente, interdictions de voyage, etc.

Seule une appréciation globale de la situation permet d’apprécier l’irrésistibilité d’un événement, c’est-à-dire un événement rendant matériellement impossible l’exécution d’un engagement.

La pandémie actuelle répond manifestement à ce critère pour les zones de la Chine les plus touchées. Ce qui n’est pas le cas pour les pays limitrophes où, à ce jour, seules quelques dizaines ou centaines de personnes sont contaminées par le virus (voir sur ce point, la décision rendue le 29 juin 2006 par la Cour d’appel de Paris rejetant la demande d’annulation d’un voyage en Thaïlande pour cause d’épidémie de SRAS, la Thaïlande n’étant qu’un pays limitrophe des pays pour lesquels les autorités avaient déconseillé les voyages).

Une reconnaissance aléatoire

En conclusion, la notion de force majeure constitue un moyen de droit réel mais dont la reconnaissance par les tribunaux demeure aléatoire, particulièrement en matière de risque sanitaire.

La réunion du plus grand nombre possible de preuves de tous éléments de nature à établir la force majeure (imprévisibilité et irrésistibilité) est donc importante pour les entreprises se trouvant dans l’impossibilité de faire face à leurs engagements du fait du coronavirus.

Par ailleurs, l’évolution de la jurisprudence conduit désormais à conseiller de prévoir contractuellement ce risque et les conséquences qui en découlent.

Pierre Mudet
Avocat

Quelques liens utiles que nous vous invitons à consulter régulièrement :

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Philippe Ginestié

Fondateur

Fondateur du cabinet, il possède une large expérience dans les domaines du corporate et des opérations complexes où les considérations juridiques, fiscales et financières doivent être intégrées. Il a développé une expertise particulière dans l’organisation juridique des relations entre le contrôle du pouvoir dans les groupes.

Administrateur de la Fondation Alpha Oméga, il accompagne également des organismes à but non lucratif.

Il dirige les opérations du cabinet à Hong Kong.

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Nicolas Lepetit

Associé

Avant de rejoindre Ginestié Magellan Paley-Vincent, Nicolas Lepetit a exercé au cabinet Legrand Bursztein Beziz et avocats (LBBa), puis au cabinet Bersay & Associés pendant plus de 10 ans et en dernier lieu en qualité de Of Counsel.

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Pierre Mudet

Associé

Pierre Mudet intervient principalement dans les domaines du droit boursier, des fusions-acquisitions et du droit des sociétés auprès d’une clientèle de sociétés cotées et non cotées dans le cadre d’opérations nationales et internationales.

Il conseille des groupes industriels, des banques, des fonds d’investissement et des sociétés innovantes dans le secteur des nouvelles technologies.

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lle a acquis une solide expertise du droit des sociétés cotées et non cotées et ses différentes composantes, en particulier le private equity et les fusions-acquisitions.

À ce titre, Fabienne conseille entreprises et dirigeants sur leurs opérations de croissance externe, l’évolution de leur gouvernance ou de l’actionnariat, l’intéressement des managers-clefs ou la réorganisation des structures sociétaires. Elle a développé une pratique approfondie des opérations sur titres financiers qui lui permet d’accompagner aussi bien start-up, PME et ETI dans leurs levées de fonds qu’investisseurs à tous les stades de leur investissement.