Covid 19 : les premières ordonnances en droit du travail pour faire face à la crise

visuelFichePratique2

Covid 19 : l’activité partielle pour aider les entreprises dans la crise

Par Nicolas Lepetit, Associé

1. Les mesures arrêtées par les pouvoirs publics

Le 14 mars 2020, le Premier Ministre Édouard Philippe a annoncé, notamment, la fermeture des établissements recevant du public, à effet au soir-même à minuit (arrêté du 14 mars 2020, plusieurs fois modifié et remplacé par un décret du 23 mars 2020).

Le 15 mars 2020, le Ministère du travail a annoncé, dans un communiqué de presse, que « toutes les entreprises dont l’activité est réduite du fait du coronavirus et notamment », mais pas seulement, « celles (restaurants, cafés, magasins, etc.) qui font l’objet d’une obligation de fermeture » « sont éligibles au dispositif d’activité partielle ».

Le lendemain, 16 mars 2020, le Ministère du travail a annoncé, également dans un communiqué de presse, qu’un décret était en préparation pour réformer le dispositif d’activité partielle « afin de couvrir 100% des indemnisations versées aux salariés par les entreprises, dans la limite de 4,5 SMIC ». Par ailleurs, pour faire face à la soudaineté de la crise et à l’afflux de demandes, un délai de 30 jours a été accordé aux entreprises pour déposer leur demande, avec effet rétroactif.

Le même jour, au soir, le Président de la République Emmanuel Macron a annoncé des mesures de confinement, applicables dès le lendemain 17 mars à midi. Ces mesures ont naturellement eu un impact immédiat sur l’activité des entreprises, y compris celles dont la fermeture n’avait pas été ordonnée.

Le Ministère du travail a publié un document de Questions/Réponses, régulièrement mis à jour, afin de présenter les mesures destinées aux salariés et aux employeurs pour faire face à la crise sanitaire actuelle ; le dispositif d’activité partielle y est exposé à la question n°18. En outre, la fiche pratique relative spécifiquement à l’activité partielle a été mise à jour.

Une loi d'urgence sanitaire a été promulguée le 23 mars 2020, notamment pour autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnances, dans un délai de trois mois, toute mesure (pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020), afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie. Il s’agit notamment de mesures ayant pour objet « de limiter les ruptures des contrats de travail et d'atténuer les effets de la baisse d'activité, en facilitant et en renforçant le recours à l'activité partielle pour toutes les entreprises quelle que soit leur taille, notamment en adaptant de manière temporaire le régime social applicable aux indemnités versées dans ce cadre, en l'étendant à de nouvelles catégories de bénéficiaires, en réduisant, pour les salariés, le reste à charge pour l'employeur et, pour les indépendants, la perte de revenus, en adaptant ses modalités de mise en œuvre, en favorisant une meilleure articulation avec la formation professionnelle et une meilleure prise en compte des salariés à temps partiel » (article 11, I, 1°, b de la loi).

En application de cette loi, 25 ordonnances ont été prises le 25 mars 2020. Trois de ces ordonnances avaient été présentées la veille par la Ministre du travail. Aucune, toutefois, ne concerne l’activité partielle.

En revanche, attendu depuis le 16 mars, le décret n°2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle, vient pareillement d’être publié au JO du 26 mars. Ses dispositions s'appliquent aux demandes faites au titre du placement en position d'activité partielle de salariés depuis le 1er mars 2020.

2. Le dispositif d’activité partielle révisé par le décret du 25 mars 2020

A -  Présentation du dispositif

Le dispositif d’activité partielle est prévu aux articles L. 5122-1 et suivants ainsi que R. 5122-1 et suivants du Code du travail.

Les entreprises peuvent recourir à l’activité partielle en raison de :

  • La conjoncture économique ;
  • De difficultés d’approvisionnement ;
  • Un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ;
  • La transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise ;
  • Ou toute autre circonstance de caractère exceptionnel – notamment l’épidémie de Covid-19.

L’activité partielle peut prendre deux formes :

  • Soit une réduction d’activité : réduction de l’horaire de travail pratiqué dans tout ou partie de l’établissement en deçà de la durée légale du travail ;
  • Soit une suspension d’activité : fermeture temporaire de tout ou partie de l’établissement.

L’objectif de l’activité partielle consiste à compenser la perte de revenus subie par les salariés, du fait de la réduction de leur temps de travail, tout en aidant les employeurs à financer cette compensation.

 

Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les heures chômées, mais n’est pas rompu.

Les heures chômées ouvrent droit au versement de l’allocation d’activité partielle dans la limite de 1.000 heures par an et par salarié (100 heures si le motif de recours est la transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise).

B - L’indemnité versée au salarié

Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, égale à 70% de leur salaire brut horaire servant d'assiette de l'indemnité de congés payés (environ 84% du salaire net horaire).

Les salariés placés en activité partielle peuvent bénéficier d’actions de formation. Dans ce cas, l’indemnité versée au salarié est égale à 100% de son salaire net horaire.

Si, après versement de l’indemnité d’activité partielle, la rémunération d’un salarié est inférieure à la rémunération mensuelle minimale (RMM garantie par les articles L.3232-1 et suivants du Code du travail pour les seuls salariés à temps plein), l’employeur est dans l’obligation de lui verser une allocation complémentaire qui est égale à la différence entre la RMM (ou SMIC net) et la somme initialement perçue par le salarié.

L’indemnité d’activité partielle versée par l’employeur à ses salariés n’est assujettie ni au versement forfaitaire sur les salaires, ni aux cotisations de sécurité sociale. Elle est en revanche assujettie à la CSG/CRDS (sous certaines limites) ainsi qu’à l’impôt sur le revenu.

Attention : certaines conventions collectives prévoient des dispositifs particuliers d’activité partielle (ou de chômage partiel), avec notamment des indemnisations majorées pour les salariés, que les entreprises des branches concernées sont tenues de respecter. C’est notamment le cas dans la branche « Syntec » (accord du 16 octobre 2013, étendu).

C - L’allocation versée à l’employeur

En contrepartie du versement d’une indemnité à ses salariés, l’employeur perçoit une allocation financée conjointement par l’État et l’Unédic.

En principe, cette allocation est égale à 7,74 euros par heure chômée et par salarié pour les entreprises employant jusqu’à 250 salariés, et à 7,23 euros pour celles employant plus de 250 salariés.

Le décret du 25 mars 2020 a cependant revalorisé cette allocation. Désormais, l’allocation correspond à 100 % de l’indemnisation servie aux salariés, quelle que soit la taille de l’entreprise. Cette prise en charge intégrale est néanmoins limitée à 4,5 SMIC. Au-delà de ces montants, les indemnités versées aux salariés restent à la charge des employeurs. Le décret fixe également un taux horaire minimal pour l’allocation d’activité partielle, qui ne peut être inférieure à 8,03 euros par heure et par salarié, soit le montant du SMIC net.

Les bulletins de salaire doivent désormais mentionner, notamment, le nombre d’heures indemnisées au titre de l’activité partielle (article R. 3243-1 nouveau du Code du travail – mais les entreprises peuvent continuer d’appliquer les dispositions antérieures pendant 12 mois).

Un simulateur avait été mis en place pour permettre aux entreprises de connaître immédiatement le montant estimatif de l’allocation qu’elles pouvaient escompter en cas de recours à l’activité partielle et donc le montant estimatif de leur reste à charge (http://www.simulateurap.emploi.gouv.fr). Ce simulateur ne permet cependant pas, pour le moment, de calculer l’allocation proposée dans le cadre du dispositif mis en place à l’occasion de l’épidémie de Covid-19 (cette fonctionnalité devrait être proposée prochainement).

Les heures non travaillées au titre de l'activité partielle font l'objet du versement de l'allocation dans la limite de la durée légale (ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat sur la période considérée). Au-delà de cette durée, les heures non travaillées au titre de l'activité partielle sont considérées comme chômées mais n'ouvrent pas droit au versement par l'État à l'employeur de l'allocation d'activité partielle, ni au versement par l'employeur au salarié de l'indemnité d'activité partielle.

A titre d’exemple, si un salarié travaille habituellement 39 heures hebdomadaires et que sa durée du travail est réduite à 20 heures, il sera payé normalement pour ces 20 heures travaillées, recevra une indemnité d’activité partielle pour 15 heures chômées et ne sera pas indemnisé pour les 4 heures restantes dépassant la durée légale.

D - La demande d’activité partielle

La demande d’activité partielle se fait directement en ligne sur le portail dédié : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr

Les demandes d’assistance technique peuvent se faire par téléphone (numéro vert : 0800 705 800) et par courriel (contact-ap@asp-public.fr).

La demande doit préciser :

  • Les motifs justifiant le recours à l'activité partielle ;
  • La période prévisible de sous-activité. Jusqu’à présent, une autorisation d'activité partielle pouvait être accordée pour une durée initiale de 6 mois maximum. Avec le décret du 25 mars 2020, l’autorisation peut désormais couvrir une période maximale de 12 mois ;
  • Le nombre de salariés concernés.

Si les entreprises exploitant des établissements recevant du public concernés par la fermeture administrative sont automatiquement éligibles au dispositif de l’activité partielle, en revanche, les autres entreprises doivent justifier être confrontées à une réduction voire une suspension d’activité liée à la conjoncture ou un problème d’approvisionnement, comme l’illustre le schéma ci-après :

Afin d’éviter d’essuyer un refus de la part de l’administration, les entreprises non tenues par décret à fermer leurs établissements sont invitées à particulièrement bien motiver leur demande d’activité partielle.

Jusqu’alors, la demande d’activité partielle devait être accompagnée de l'avis préalable du comité social et économique (CSE), lorsqu’il en existe un. Avec le décret du 25 mars 2020, lorsque l’activité partielle est justifiée soit par un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel, soit toute autre circonstance de caractère exceptionnel (ce qui est le cas de l’épidémie de Covid-19), l’avis du CSE peut être recueilli postérieurement à la demande d’activité partielle, et transmis dans un délai d'au plus deux mois à compter de cette demande.

En principe, la demande de l’employeur doit être préalable à la mise en œuvre de l’activité partielle. Par exception, en cas de sinistre ou d’intempéries de caractère exceptionnel, mais aussi depuis l’entrée en vigueur du décret du 25 mars 2020, en cas de toute autre circonstance de caractère exceptionnel (ce qui est le cas de l’épidémie de Covid-19), la demande peut n’intervenir qu’a posteriori, dans un délai de 30 jours suivant le placement des salariés en activité partielle.

En principe, la décision d’autorisation de l’administration est notifiée à l’employeur dans un délai de 15 jours suivant la date de réception de la demande. Cependant, avec le décret du 25 mars 2020, ce délai est réduit à deux jours seulement jusqu’au 31 décembre 2020. Passé ce délai, en l’absence de réponse, la demande est réputée acceptée (acceptation tacite). La décision de refus, en revanche, doit être motivée. La décision d’acceptation ou de refus doit être communiquée, pour information, au CSE, s’il existe.

Compte tenu de l’afflux des demandes et du bref délai de réponse laissé à l’administration, il est probable que celle-ci procédera à des contrôles a posteriori et que les entreprises qui auraient recouru à l’activité partielle sans respecter les conditions légales, voire en fournissant des informations erronées, pourraient se voir réclamer de rembourser les allocations perçues de l’État.

Jusqu’alors, les salariés sous convention de forfait en heures ou en jours sur l’année, s’ils étaient admissibles au dispositif d’activité partielle en cas de fermeture de tout ou partie de l’établissement, en étaient en revanche exclus en cas de réduction d’horaire. Avec le décret du 25 mars 2020, les salariés soumis à un forfait annuel sont éligibles au dispositif de l’activité partielle, y compris en cas de réduction de l’horaire de travail.

Même si, depuis 2014, la demande d’activité partielle se fait en ligne, il peut être utile de se rapporter au formulaire administratif préexistant (Cerfa 13897*3) ainsi qu’à la notice d’information associée.

De même, des informations utiles demeurent d’actualité dans la circulaire DGEFP n°2013-12 du 12 juillet 2013 et la documentation technique qui y est annexée (version de juillet 2015).

Nicolas-Lepetit

Nicolas Lepetit

Associé

Avant de rejoindre Ginestié Magellan Paley-Vincent, Nicolas Lepetit a exercé au cabinet Legrand Bursztein Beziz et avocats (LBBa), puis au cabinet Bersay & Associés pendant plus de 10 ans et en dernier lieu en qualité de Of Counsel.

virus22

Covid 19 : nouvelles règles d’organisation des soins dans les établissements de santé

Par Catherine Paley-Vincent, Avocat associée, Nathalie Boudet-Gizardin, Avocat counsel et Léa Manche, avocat collaborateur.

Pour répondre aux difficultés concrètes posées par la prise en charge médicale d’un nombre accru de patients, le Gouvernement a pris l’arrêté du 21 mars 2020, complétant l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus COVID-19.

Compte tenu du nombre restreint de lits disponibles en France en réanimation et en soins intensifs en cette période de crise sanitaire majeure, et malgré un soutien du service de santé des Armées, le Ministre des Solidarités et de la Santé a pris des mesures « afin de pouvoir faire face à un afflux important de patients dans les services d’urgence et de réanimation ». 

Complétant l’arrêté initial du 14 mars 2020 qui posait les premiers jalons de cette guerre sanitaire contre la maladie (fermeture des restaurants, des écoles, etc./), l’arrêté du 21 mars 2020 prévoit désormais, parmi les « Mesures concernant les établissements de santé », un article 7 A rédigé ainsi : « Eu égard à la gravité de la situation sanitaire et jusqu’au 15 avril 2020, les directeurs généraux des agences régionales de santé sont habilités, dans les conditions prévues à l’article L. 6122-9-1 du code de la santé publique, à autoriser les établissements de santé à exercer une activité de soins autre que celle au titre de laquelle ils ont été autorisés. »

En temps normal, les Agences Régionales de Santé (ARS), dont la mission est la régulation de l’offre de santé en région, délivrent aux établissements des autorisations sectorielles selon une procédure d’attribution stricte (cf. article L. 6122-2 du Code de la Santé Publique). Doivent notamment être autorisées par l’ARS les activités de réanimation et de médecine d’urgence.  

Désormais, et jusqu’au 15 avril 2020, en vertu de l’arrêté du 21 mars 2020, les Directeurs des ARS peuvent autoriser les établissements à exercer des activités de soins « autres », c’est-à-dire en dehors de leur champ habituel d’activités pour lesquelles ils disposent déjà d’une autorisation. 

Cette autorisation dérogatoire, prise en « urgence » et en application des articles L. 6122-9-1 et L. 3131-1 du Code de la Santé Publique traitant la question des mesures à prendre en cas de menaces sanitaires graves, va ainsi donner plus de souplesse aux établissements de santé, afin qu’ils puissent s’organiser plus librement pour traiter tant les patients atteints par le COVID-19 que les autres patients. 

Cette disposition  va également permettre une entraide nouvelle entre établissements de santé, contraints de réorganiser leurs filières de soins et éventuellement d’ouvrir  de nouveaux services de réanimation et de médecine d’urgence, indispensables aujourd’hui, sous réserve de disposer du personnel et du matériel nécessaires. 

C’est également la coopération public-privé qui devrait, par cette mesure, être favorisée : les cliniques privées, qui restent actuellement sous-utilisées, pourront en effet plus facilement venir en renfort aux hôpitaux publics débordés dans leurs services d'urgence et de réanimation.

Face à une crise exceptionnelle une mesure sanitaire exceptionnelle s’imposait, avec pour seule garantie un garde-fou temporel « jusqu’au 15 avril 2020 », conforme aux dispositions des articles L. 6122-9 et R. 6122-31-1 du Code de la Santé Publique. 

Catherine-Paley-Vincent

Catherine Paley-Vincent

Associée

Expert reconnu en droit de la santé, elle intervient notamment pour la constitution et le suivi de structures entre professionnels de santé hospitaliers et/ou libéraux, pour la gestion des conflits éventuels et de leurs suites transactionnelles, judiciaires ou disciplinaires. Le domaine de l’Imagerie médicale lui est particulièrement familier.

Elle conseille des laboratoires pharmaceutiques en matière de dispositifs médicaux, d’étiquetage et d’essais cliniques.

Elle est régulièrement consultée sur l’application de la déontologie, notamment en matière de réglementation des Ordres professionnels de réseaux, de publicité et d’internet utilisé dans le monde médical et vétérinaire.

Nathalie-Boudet

Nathalie Boudet-Gizardin

Counsel

Elle a rejoint le cabinet la même année au sein de l’équipe Civil et Santé de Catherine Paley-Vincent. Elle conseille les acteurs de santé particulièrement en matière de :

Défense civile, disciplinaire et pénale des professionnels de santé, des ordres professionnels et des laboratoires de biologie médicale et vétérinaire

Conseil et assistance des professionnels de santé pour structurer leurs activités, y compris dans le cadre de coopération public/privé, notamment en imagerie médicale

Accompagnement des professionnels de santé et des entreprises innovantes dans le développement de leurs projets e-santé. 

virus2

Loi d’urgence sanitaire : les principaux dispositifs en matière sociale

Par Nicolas Lepetit, Associé

Une loi d'urgence sanitaire a été définitivement votée dimanche 22 mars 2020 (en attente de promulgation annoncée ce jour - lundi 23 mars 2020).

Cette loi autorise notamment le Gouvernement à prendre par ordonnances, dans un délai de trois mois à compter de la publication de ladite loi, toute mesure, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020 afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie, et ce, notamment en matière de droit du travail et de la sécurité sociale.

Si cette loi comprend effectivement tout un ensemble de mesures qui intéressent en premier chef les employeurs, ces dernières ne seront précisées et effectives qu'ensuite de la publication de textes d'application à venir.

Dans l'attente de ces textes d'application, les dispositifs annoncés, sont, à titre informatif, les suivants :

  • limiter les ruptures des contrats de travail ;
  • atténuer les effets de la baisse d’activité, en facilitant et en renforçant le recours à l’activité partielle pour toutes les entreprises quelle que soit leur taille (attente d'un décret spécifique sur l'activité partielle) ;
  • adapter les conditions et modalités d’attribution de l’indemnité complémentaire prévue à l’article L. 1226‑1 du Code du travail (il s'agit du maintien de salaire par l'employeur ; à ce jour, pour mémoire, le complément légal est versé sans carence, le complément conventionnel est versé dans les conditions prévues par la convention collective) ;
  • permettre à l'employeur, en application cependant d' un accord d’entreprise ou de branche, d'imposer ou de modifier les dates de prise d’une partie des congés payés dans la limite de six jours ouvrables, en dérogeant aux délais de prévenance et aux modalités de prise de ces congés (congés à notre sens non déjà posés puisque pour les congés payés posés, cette faculté est déjà offerte à l'employeur par le Q/R salariés/employeurs transmis semaine dernière) ;
  • permettre à tout employeur d’imposer ou de modifier unilatéralement les dates des jours de réduction du temps de travail, des jours de repos prévus par les conventions de forfait et des jours de repos affectés sur le compte épargne temps du salarié, en dérogeant aux délais de prévenance ;
  • permettre aux entreprises de secteurs particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation ou à la continuité de la vie économique et sociale de déroger aux règles d’ordre public et aux stipulations conventionnelles relatives à la durée du travail, au repos hebdomadaire et au repos dominical (le décret devra préciser les modalités mais également nécessairement les secteurs concernés) ;
  • modifier, à titre exceptionnel, les dates limites et les modalités de versement des sommes versées au titre de l’intéressement et au titre de la participation ;
  • modifier la date limite et les conditions de versement de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat (prime « Macron » 2020 à ce jour subordonnée à un accord d'intéressement) ;
  • adapter l’organisation des élections de mesure de l'audience des organisations syndicales concernant les entreprises de moins de onze salariés (non visées par l'obligation d'organisation d'élections professionnelles) en modifiant si nécessaire la définition du corps électoral et, en conséquence, proroger, à titre exceptionnel, la durée des mandats des conseillers prud’hommes et des membres des commissions paritaires régionales interprofessionnelles
  • aménager les modalités de l’exercice par les services de santé au travail de leurs missions ;
  • modifier les modalités d’information et de consultation des instances représentatives du personnel, notamment du comité social et économique (CSE), pour leur permettre d’émettre les avis requis dans les délais impartis, et de suspendre les processus électoraux des CSE en cours ;
  • permettre aux employeurs, aux organismes de formation et aux opérateurs de satisfaire aux obligations légales en matière de qualité et d’enregistrement des certifications et habilitations ainsi que d’adapter les conditions de rémunérations et de versement des cotisations sociales des stagiaires de la formation professionnelle.

 

Nicolas-Lepetit

Nicolas Lepetit

Associé

Avant de rejoindre Ginestié Magellan Paley-Vincent, Nicolas Lepetit a exercé au cabinet Legrand Bursztein Beziz et avocats (LBBa), puis au cabinet Bersay & Associés pendant plus de 10 ans et en dernier lieu en qualité de Of Counsel.

virus2

Covid-19 et fermeture des établissements ouverts au public : nos recommandations sociales et économiques

Samedi 14 mars 2020, le Premier ministre Édouard Philippe a annoncé le passage en stade 3 de l’épidémie de coronavirus Covid-19 et, en conséquence, a décidé, dès minuit et jusqu’à nouvel ordre, la fermeture « de tous les lieux recevant du public non indispensables à la vie du pays ». A cette fin, un arrêté du Ministre de la santé a été pris le jour-même et publié le 15 mars.

En vertu de ce texte, les établissements relevant des catégories suivantes ne peuvent plus accueillir du public jusqu’au 15 avril 2020 :

  • Salles d'auditions, de conférences, de réunions, de spectacles ou à usage multiple (y compris les cinémas) ;
  • Centres commerciaux. Les magasins de vente (non alimentaires) ne sont pas expressément mentionnés à l’article 1er de l’arrêté, mais ils sont visés dans son préambule, ainsi que dans l’arrêté du 25 juin 1980 auquel il est fait référence et dans la déclaration du Premier ministre ;
  • Restaurants et débits de boissons (y compris les restaurants et bars d’hôtel) ;
  • Salles de danse et salles de jeux ;
  • Bibliothèques, centres de documentation ;
  • Salles d'expositions ;
  • Etablissements sportifs couverts ;
  • Musées.

Peuvent en revanche demeurer ouverts, les commerces présentant un caractère indispensable comme les commerces alimentaires, pharmacies, banques, stations-services ou de distribution de la presse. Il en est de même des services publics, y compris ceux assurant les services de transport.

Par ailleurs, tout rassemblement, réunion ou activité mettant en présence de manière simultanée plus de 100 personnes en milieu clos ou ouvert est interdit jusqu'au 15 avril 2020. Par dérogation, le préfet peut autoriser ces rassemblements (lorsqu’ils sont indispensables à la continuité de la vie de la Nation) ou, au contraire, interdire ou restreindre ceux regroupant moins de 100 personnes.

Pour accompagner les entreprises concernées par la fermeture administrative de leurs établissements, ou dont l’activité est impactée par la situation exceptionnelle actuelle, plusieurs mesures existent ou viennent d’être arrêtées :

 

  • Le recours à l’activité partielle

Ce dispositif, préexistant à l’épidémie de Covid-19, peut être sollicité par les entreprises dans le cadre de circonstances à caractère exceptionnel (article R. 5122-1 du Code du travail), lorsque les salariés subissent une perte de salaire imputable soit à la fermeture temporaire de l’établissement (ou d’une partie de l’établissement), soit à la réduction de l’horaire de travail habituellement pratiqué dans l’établissement en deçà de la durée légale du travail.

La demande doit être faite par l’entreprise à partir d’un portail dédié : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/, en principe en amont du placement effectif des salariés en activité partielle mais, compte tenu de l’annonce de la fermeture administrative des établissements concernés à effet presque immédiat, les employeurs pourront déposer leur demande a posteriori, dans un « délai raisonnable », idéalement dans le courant de la semaine du 16 mars 2020.

L’autorité administrative dispose de 15 jours maximum pour instruire la demande. Des instructions ont cependant été données pour réduire ce délai (en principe 48 heures). A l’issue de ce délai et en l’absence de réponse de l’administration, la demande est réputée acceptée.

En cas d’acceptation, le contrat de travail des salariés est suspendu, mais non rompu. Ils perçoivent une indemnité compensatrice versée par l’employeur, correspondant au minimum à 70% de la rémunération antérieure brute (cette indemnité est exonérée de cotisations sociales mais assujettie à la CSG/CRDS, sous certaines limites).

En contrepartie, l’employeur bénéficie d’une allocation forfaitaire cofinancée par l’État et l’Unédic, égale à 7,74 euros par heure chômée et par salarié pour les entreprises employant jusqu’à 250 salariés, et à 7,23 euros pour celles employant plus de 250 salariés.

Le Gouvernement a annoncé que cette allocation pourrait être portée à hauteur du SMIC dans les TPE-PME.

 

  • Le FNE-Formation

En cas de sous-activité prolongée, voire d’arrêt total de l’activité, les entreprises peuvent demander à bénéficier du « FNE-Formation » en lieu et place de l’activité partielle, afin d’investir dans les compétences des salariés, c’est-à-dire leur permettre de suivre certaines formations ou des actions de validation des acquis de l’expérience (VAE).

Ce dispositif doit être formalisé par une convention conclue entre l’État (la Direccte) et l’entreprise (ou l’opérateur de compétences - OPCO). S’il est le seul financeur public, l’État peut accorder une aide allant jusqu’à 50% des coûts admissibles, voire 70% dans certains cas. En contrepartie, l’entreprise s’engage à maintenir dans l’emploi les salariés formés pendant une durée au moins égale à la durée de la convention augmentée de 6 mois.

 

  • La garde des enfants

Le 12 mars 2020, le Président de la République Emmanuel Macron a annoncé la fermeture des crèches, écoles, collèges, lycées et établissements d’enseignement supérieur, à effet au lundi 16 mars suivant.

Les salariés de toutes entreprises, qu’il s’agisse de celles dont la fermeture vient d’être ordonnée ou de celles qui peuvent rester ouvertes, peuvent demander à leur employeur d’être placés en arrêt maladie, afin de garder leurs enfants de moins de 16 ans concernés par une mesure de fermeture de leur établissement scolaire.

Chaque salarié intéressé doit en faire la demande auprès de son employeur, en l’accompagnant d’une attestation dans laquelle il s’engage à être le seul parent qui demande le bénéfice d’un arrêt de travail pour garder l’enfant à domicile (dont il indique le nom et l’âge, le nom de l’établissement scolaire et celui de la commune où l’enfant est scolarisé, ainsi que la période de fermeture de l’établissement scolaire concerné). Ensuite, l’employeur doit déclarer l’arrêt sur la plateforme dédiée de l’Assurance Maladie : https://declare.ameli.fr/

Une fois la déclaration effectuée, l’employeur reçoit un accusé de réception par courriel, puis doit faire suivre les éléments nécessaires à la liquidation de l’indemnité journalière selon la procédure habituelle applicable aux arrêts maladie (sur la subrogation des IJSS, voir ici).

L’entreprise doit verser au salarié le complément employeur prévu par la loi (article L. 1226-1 du Code du travail) ou la convention collective.

L’arrêt de travail pour garde d’enfants doit être distingué de celui qui peut être octroyé par l’agence régionale de santé (ARS) au profit des « cas contacts à haut risque », c’est-à-dire des personnes qui ont été identifiées comme ayant été en contact avec un sujet contaminé.

 

  • Les mesures économiques

A la suite de l’annonce du Premier ministre le 14 mars 2020, le Gouvernement a arrêté ou confirmé diverses mesures de soutien aux entreprises :

  • Des délais de paiement d’échéances sociales et/ou fiscales (Urssaf, impôts). A cet égard, un communiqué de presse détaille les modalités pratiques permettant aux entreprises de :
  • Reporter tout ou partie du paiement de leurs cotisations salariales et patronales pour l’échéance du 15 mars 2020. Pour les entreprises n’ayant pas encore déposé en ligne leur DSN de février 2020, elles peuvent le faire jusqu’au 16 mars 2020. Pour celles qui l’ont déjà déposée, elles peuvent modifier leur paiement jusqu’au 19 mars 2020 en suivant la procédure décrite sur le site de l’Urssaf ;
  • Demander au service des impôts des entreprises (SIE) le report sans pénalité du règlement de leurs prochaines échéances d’impôts directs (acompte d’impôt sur les sociétés, taxe sur les salaires). Si elles ont déjà réglé leurs échéances du mois de mars 2020, les entreprises peuvent peut-être s’opposer au prélèvement SEPA auprès de leur banque ou, à défaut, demander le remboursement auprès du SIE. Par ailleurs, le Gouvernement a annoncé le dégrèvement pour les impôts directs, au cas par cas, pour les entreprises menacées de disparition en raison de l’impact économique du Covid-19 ;
  • Dans les situations les plus difficiles, des remises d’impôts directs pouvant être décidées dans le cadre d'un examen individualisé des demandes ;
  • Un soutien de l’État et de la Banque de France (médiation du crédit) pour négocier avec les banques un rééchelonnement des crédits bancaires ;
  • La mobilisation de Bpifrance pour garantir des lignes de trésorerie bancaires dont les entreprises pourraient avoir besoin à cause de l’épidémie ;
  • L’appui au traitement d’un conflit avec des clients ou fournisseurs par le médiateur des entreprises ;
  • La reconnaissance par l’État du Covid-19 comme un cas de force majeure pour ses marchés publics. En conséquence, pour tous les marchés publics d’État, les pénalités de retards ne seront pas appliquées.

 

  • Le télétravail et les autres mesures sociales

Les entreprises qui ne font pas partie de celles tenues de fermer leurs établissements, ou qui en font partie mais disposent d’établissements non ouverts au public, peuvent continuer à y faire travailler leurs salariés.

Compte tenu du passage en stade 3 de l’épidémie, ces entreprises sont, plus que jamais, tenues de veiller à la santé et à la sécurité du personnel, en confirmant voire en accentuant les mesures de précaution et les conseils d’hygiène précédemment arrêtés (lavage fréquent des mains, nettoyage des surfaces et des locaux, tousser et éternuer dans son coude, éviter les contacts proches, etc.). Le Gouvernement préconise de limiter autant que possible les déplacements professionnels, ou bien encore, de privilégier les visioconférences aux réunions physiques.

Surtout, le Gouvernement recommande de recourir au télétravail. Les salariés peuvent le demander ; dans ce cas, le refus de l’employeur doit être motivé. L’employeur, pour sa part, peut l’imposer dans un cas d’épidémie (article L. 1222-11 du Code du travail).

L’employeur peut modifier les dates des congés déjà posés (article L. 3141-16 du Code du travail). En revanche, il ne peut pas imposer la prise immédiate de congés payés. Quant aux jours « RTT », il ne peut les imposer que si l’accord collectif les instituant le prévoit.

 

  • Dispositions générales

Il est rappelé que l’employeur doit, le cas échéant, actualiser le document unique d’évaluation des risques. Dans cette hypothèse, mais aussi en cas de modification importante dans l’organisation du travail, ou en cas de recours à l’activité partielle, il doit consulter son CSE.

Si l’employeur a respecté l’ensemble des dispositions légales et des recommandations nationales, les salariés ne devraient pas pouvoir exercer leur droit individuel de retrait (article L. 4131-1 du Code du travail), sous réserve cependant de l’appréciation souveraine des tribunaux.

Des précisions supplémentaires sont disponibles sur un document Questions/réponses établi par le Ministère du travail, à jour au 13 mars 2020.

Enfin, l’évolution de la situation pourra conduire les Pouvoirs publics à prendre d’autres mesures de nature à atténuer les conséquences de la crise pour les entreprises. 

 

  • Éventuelles mesures de confinement

En cas de mise en place de mesures de confinement, l’ensemble des salariés des entreprises ou des sites concernés (si seulement certaines zones sont soumises à confinement) se trouveront soumis au régime soit du télétravail, soit de l’activité partielle (cf. ci-dessus).

 

virus2

Flash spécial – Coronavirus

La mobilisation du Cabinet est totale pour mettre à disposition de ses clients les ressources nécessaires pour traverser dans les meilleures conditions la crise du Covid 19.

Le mode projet s’impose

Le Cabinet travaille en mode projet pour rechercher des solutions aux problèmes nouveaux de ses clients : trésorerie, gestion des ressources humaines, production, logistique, incapacité d’exécuter des obligations, désorganisation partielle.

Nos spécialistes en droit du travail, droit des contrats, droit des sociétés, droit financier, droit de la santé, droit fiscal, droit international, etc. collaborent étroitement pour trouver des solutions nouvelles à des problèmes nouveaux.

Le Cabinet est en voie de créer un espace dédié sur son site internet pour vous offrir un accès facile à une large documentation pertinente (lois et règlements, fiches pratiques, analyses juridiques, modèles) et des liens vers les sites officiels vous permettant d’effectuer certaines de vos démarches en ligne.

Les mesures sanitaires doivent être appliquées strictement

Le Cabinet applique avec sérieux et responsabilité, mais sans panique, les mesures sanitaires recommandées : réduire au maximum les risques, sans compromettre l’intérêt des clients.

En conséquence, toutes les personnes à risque sont confinées à leur domicile et, pour les autres membres du Cabinet, le travail est fait à distance quand le service n’en souffre pas. Les relations entre personnes au sein du Cabinet et avec des tiers sont organisées pour être les plus sûres possible.

Les réunions ne sont pas interdites, mais seront réduites au strict indispensable, les audio ou visio conférences étant favorisées.

Si des mesures de confinement devaient s’imposer, le Cabinet poursuivra son accompagnement en travail à distance.

La crise est générale, elle devra donc trouver ses solutions

La situation actuelle est sans précédent. Il est de notre mission d’être un partenaire majeur pour vous aider à la traverser dans les meilleures conditions possibles. La généralité de crise est garante de la mise en place par les Pouvoirs publics et par les Tribunaux de solutions permettant la protection des acteurs économiques du pays. Vous pouvez compter sur le Cabinet pour vous faire bénéficier de ces solutions.

En ces temps de crise, vous pouvez compter sur nous.

Le Cabinet Ginestié Magellan Paley-Vincent

ginestieDoctor

Coronavirus : depuis le décret du 9 mars 2020, la téléconsultation facilitée

Par Catherine Paley-Vincent, Avocat associée et Nathalie Boudet-Gizardin, Avocat counsel

Pour faire face à l'épidémie de coronavirus en France, le gouvernement vient de prendre un nouveau décret n°2020-227, le 9 mars 2020, publié au Journal Officiel le 10 mars 2020, instaurant de nouvelles dérogations aux conditions de prise en charge des actes de télémédecine pour les personnes atteintes ou potentiellement infectées par le covid-19. 

Rappelons que la téléconsultation est définie par l’article R. 6316-1 1° du code de la santé publique comme une consultation "réalisée à distance" d’un patient par un professionnel médical, un médecin exerçant une activité libérale conventionnée dit "téléconsultant", pouvant être assisté par un professionnel de santé présent auprès du patient.

L’avenant n°6 à la Convention nationale organisant les rapports entre les médecins libéraux et l'assurance maladie signée le 25 août 2016 a posé deux conditions préalables à la réalisation et donc à la facturation d’une téléconsultation :

1. Le médecin "téléconsultant" doit connaître le patient, ce qui implique que le patient ait eu au moins une consultation physique avec lui (cabinet, domicile patient ou établissement de santé) au cours des 12 derniers mois précédant la téléconsultation;

2. Le parcours de soins doit être respecté, ce qui suppose que le patient ait été orienté initialement vers le médecin "téléconsultant" par son médecin traitant (si celui-ci n’est pas le médecin téléconsultant).

Ce sont ces deux conditions préalables auxquelles le décret du 9 mars 2020 accepte de déroger, jusqu'au 30 avril 2020, "lorsque le patient n'est pas en mesure de bénéficier d'une téléconsultation dans les conditions de droit commun".

Ainsi, un patient présentant les symptômes de l'infection ou reconnu atteint du covid-19 peut désormais recourir à la téléconsultation :

- alors même qu’il ne respecte pas le parcours de soins coordonné, 

- alors même que le médecin "téléconsultant" ne l’a jamais rencontré au préalable. 

Cet assouplissement légal permettra, nous l’espérons, de traiter plus rapidement les patients atteints ou potentiellement infectés par le covid-19 et de limiter la transmission du virus, en désengorgeant les salles d’attente des médecins.

 

Catherine-Paley-Vincent

Catherine Paley-Vincent

Associée

Expert reconnu en droit de la santé, elle intervient notamment pour la constitution et le suivi de structures entre professionnels de santé hospitaliers et/ou libéraux, pour la gestion des conflits éventuels et de leurs suites transactionnelles, judiciaires ou disciplinaires. Le domaine de l’Imagerie médicale lui est particulièrement familier.

Elle conseille des laboratoires pharmaceutiques en matière de dispositifs médicaux, d’étiquetage et d’essais cliniques.

Elle est régulièrement consultée sur l’application de la déontologie, notamment en matière de réglementation des Ordres professionnels de réseaux, de publicité et d’internet utilisé dans le monde médical et vétérinaire.

Nathalie-Boudet

Nathalie Boudet-Gizardin

Counsel

Elle a rejoint le cabinet la même année au sein de l’équipe Civil et Santé de Catherine Paley-Vincent. Elle conseille les acteurs de santé particulièrement en matière de :

Défense civile, disciplinaire et pénale des professionnels de santé, des ordres professionnels et des laboratoires de biologie médicale et vétérinaire

Conseil et assistance des professionnels de santé pour structurer leurs activités, y compris dans le cadre de coopération public/privé, notamment en imagerie médicale

Accompagnement des professionnels de santé et des entreprises innovantes dans le développement de leurs projets e-santé. 

virus

Coronavirus : premières recommandations juridiques face à l’épidémie de coronavirus (2019-nCoV)

Lundi 3 février 2020 – premières recommandations juridiques face à l’épidémie de coronavirus (2019-nCoV)

Par Philippe Ginestié, Fondateur, Nicolas Lepetit, Avocat associé, Pierre Mudet, Avocat associé et Fabienne Kerebel, Avocat counsel

Le Comité d’urgence du Règlement sanitaire de l’OMS a qualifié, le 30 janvier 2020, l’épidémie de coronavirus 2019-nCov d’urgence de santé publique de portée internationale. Dans le même document, ce comité « ne recommande pas de restreindre les voyages ou les échanges commerciaux ».

Sont concernées, notamment, les entreprises qui ont des opérations dans la zone de contamination (la « Zone ») (aujourd’hui la Chine), qui y envoient du personnel ou qui traitent avec des gens venant de cette zone.

Le temps est à la précaution : ni panique, ni négligence.

Les experts sont encore dans la phase d’observation et d’analyse : évolution de l’épidémie, dangerosité, contagiosité ne sont pas encore suffisamment connues pour prendre toutes les décisions.

Du point de vue juridique, cela appelle des actions en matière :

  • de gouvernance
  • de relations du travail
  • et de droit des contrats

Gouvernance

Toute entreprise concernée doit s’attacher à définir et mettre en œuvre un dispositif lui permettant de définir une politique claire et actualisée à l’égard du coronavirus afin de veiller à la sécurité de son personnel et de préserver au mieux son activité.

Le dispositif ad hoc ainsi défini doit en particulier permettre :

(i) de collecter, centraliser et diffuser aux personnes concernées les informations utiles

(ii) de faire une évaluation, régulièrement mise à jour, des risques 

(iii) d’arrêter les décisions nécessaires (politique de déplacement vers et depuis la Zone, fonctionnement des unités implantées dans la Zone, relations avec les personnes en provenance de la Zone, etc.).

En s’appuyant sur les plans de vigilance ou autres procédures éventuellement établis à l’effet de gérer de tels risques au sein du groupe, il est recommandable de constituer un groupe de travail dédié réunissant a minima un représentant de la direction générale, un membre de la DRH, un représentant de chaque département impliqué et, si possible, un médecin. Selon l’importance du groupement, des sous-groupes peuvent être institués pour le suivi des problèmes qui demandent des décisions rapides. 

En toute hypothèse, les principes directeurs et les décisions importantes doivent être arrêtés en liaison avec la direction générale compte-tenu des enjeux humains, commerciaux, stratégiques et d’image ainsi que des incidences potentielles en termes de responsabilité, y compris pénale.

Une attention particulière doit être portée aux délégations de pouvoirs en vigueur au sein du groupe, notamment en matière d’hygiène et sécurité. Compte-tenu de la spécificité de l’épidémie et de l’ampleur des enjeux associés, leur périmètre peut être insuffisant pour permettre au délégataire d’agir en la matière. 

La traçabilité de l’organisation et des décisions est évidemment importante.

Fabienne Kerebel
Avocat

Relations du travail

Une pandémie représente une menace pour la santé des personnes, notamment des salariés, ainsi que pour le fonctionnement des entreprises et la vie économique. De même que les pouvoirs publics, les employeurs ont leur rôle à jouer pour tenter d’endiguer la progression d’une épidémie, néfaste tant pour leurs personnels que pour leurs activités.

En 2007, pour faire face alors à la grippe dite aviaire (H5N1), le Ministère du Travail avait arrêté une circulaire relative à la continuité de l’activité des entreprises et aux conditions de travail et d’emploi des salariés du secteur privé en cas de pandémie grippale (Circ. DGT 2007/18 du 18 décembre 2007), qui a été complétée en 2009 lors de l’épidémie de grippe dite porcine (H1N1) (Circ. DGT 2009/15 du 26 juin 2009 et 2009/16 du 3 juillet 2009).

La circulaire de 2007 modifiée, qui n’a pas été abrogée, a vocation à s’appliquer encore aujourd’hui dans un contexte d’épidémie de coronavirus.

L’objectif poursuivi par les pouvoirs publics consiste à permettre aux entreprises de limiter les perturbations à leur fonctionnement et de maintenir le plus possible leurs activités, tout en protégeant leurs personnels exposés, en adaptant leur organisation par des mesures qui, en outre, peuvent contribuer à réduire ou à limiter la propagation générale du virus.

La circulaire de 2007 recommande aux entreprises d’élaborer au plus tôt un « plan de continuité » de leurs activités, consistant tout d’abord à adapter puis à actualiser les dispositifs existants (notamment le document unique d’évaluation des risques), en y associant les représentants du personnel.

Les employeurs doivent adapter leurs mesures au risque, qui ne sera pas le même selon que les salariés travaillent depuis chez eux, ou côtoient des collègues, ou sont en contact avec des clients ou le public, voire avec des malades.

Les mesures arrêtées peuvent être très diverses ; à titre d’illustrations :

- La diffusion de consignes d’hygiène (se laver régulièrement les mains, éviter de les serrer ou de faire la bise, tousser dans son coude, se tenir si possible à au moins un mètre de ses interlocuteurs, etc.) et la mise à disposition des moyens associés (nettoyage des locaux et des surfaces potentiellement contaminées, mouchoirs jetables, savon ou gel hydroalcoolique, trousse de premiers secours, gestion de la ventilation, etc.) ;

- La mise à disposition d’équipements de protection individuelle (EPI), notamment des équipements de protection respiratoire tels que des masques, à tout le moins pour les personnes ayant développé certains symptômes (éternuments, toux, fièvre, essoufflement) ;

- Le recours au télétravail. Depuis 2012, la menace d’épidémie est un cas spécifique de mise en œuvre du télétravail, « pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés » (article L. 1222-11 du Code du travail). Par dérogation, cette mesure temporaire ne nécessite pas l’accord du salarié ;

- L’aménagement du temps de travail, par exemple en instituant des horaires décalés pour éviter que tous les collaborateurs ne se côtoient, ou en leur demandant d’accomplir des heures supplémentaires pour palier l’absence de salariés malades ;

- L’aménagement des modes de transport, en préconisant ceux impliquant peu de contacts avec les tiers (vélo, voiture, taxi, etc.) plutôt que les transports en commun, afin de limiter les risques de contamination. Pour les mêmes raisons, les personnes ayant développé des signes d’infection respiratoire peuvent être invitées à contacter le Samu plutôt que de se rendre chez leur médecin ou aux urgences ;

- Le prêt de main-d’œuvre entre entreprises, pour palier là encore des absences. A cet égard, la circulaire de 2007 paraît tolérer à titre exceptionnel le prêt de main-d’œuvre à titre onéreux, mais les tribunaux pourraient avoir une autre interprétation, si bien qu’il est plus prudent de recourir au prêt de main-d’œuvre à titre gratuit (sans marge).

Il est recommandé d’associer le médecin du travail à l’élaboration du plan de continuité.

La circulaire de 2007 n’a pas de force contraignante à l’égard des entreprises. La mise en place d’un plan de continuité est seulement « fortement recommandée ». Cependant, l’administration s’appuie sur les obligations générales – et légales – de prévention, d’information et de protection de la santé des travailleurs qui, elles, s’imposent aux employeurs.

A cet égard, il importe de rappeler que l’employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs (articles L. 4121-1 s. du Code du travail). Il s’agit d’une obligation de résultat. A cette fin, l’employeur doit arrêter des actions de prévention des risques professionnels, d’information et de formation, ainsi que mettre en place une organisation et des moyens adaptés. Les salariés eux-mêmes ont l’obligation de prendre soin de leur santé et de leur sécurité, ainsi que de celles des tiers (article L. 4122-1 du Code du travail).

Si l’employeur prend les mesures de prévention et de protection nécessaires, conformément notamment aux recommandations ministérielles, l’exercice par les salariés de leur droit de retrait, les autorisant à cesser le travail en cas de « danger grave et imminent », devrait être exceptionnel ; il en est de même du droit d’alerte exercé par les salariés ou leurs représentants (articles L. 4131-1 s. du Code du travail).

A ce jour, le coronavirus affecte plus particulièrement la Chine, même si plusieurs cas ont été signalés dans d’autres pays, et notamment en France. Sous réserve de la progression de l’épidémie, les entreprises françaises doivent être plus particulièrement vigilantes si elles emploient des salariés, ou accueillent des clients, qui ont pu séjourner récemment en Chine.

Les groupes de sociétés ayant des activités en Chine sont d’autant plus concernés par les risques associés au coronavirus. Certains de leurs collaborateurs peuvent être présents en Chine ou sur le point de s’y rendre.

A ce jour, l’OMS ne préconise pas de restrictions des voyages, mais le Ministère français des affaires étrangères recommande fortement de reporter tout déplacement à Wuhan et dans toute la province de Hubei, et même plus largement tout déplacement non impératif vers la Chine.

Quant aux expatriés qui sont déjà basés à Wuhan, l’Etat français procède actuellement à une opération de rapatriement des Français (et autres ressortissants européens) qui le souhaitent, par voie aérienne directe ; à leur arrivée sur le territoire national, ces personnes seront confinées dans un lieu d’accueil pendant 14 jours, période maximale d’incubation du virus.

Indépendamment des mesures prises par les autorités françaises et locales, il est recommandé aux entreprises françaises, pour le moment, si possible, de s’abstenir d’envoyer leurs salariés dans une zone à risque et, pour ceux qui y sont déjà basés, soit de les rapatrier, soit de leur demander de respecter certaines précautions (port d’un masque, télétravail, etc.).

En cas d’infection, un salarié titulaire d’un contrat de travail de droit français pourrait se retourner contre son employeur pour lui demander réparation du risque qu’il lui a fait courir, voire pour prendre acte de la rupture de son contrat de travail – nonobstant toutes éventuelles poursuites pénales, notamment pour mise en danger.

Outre les conséquences sanitaires, juridiques et financières, les entreprises françaises doivent aussi tenir compte de l’impact qu’une contamination de leur personnel causerait à leur image. Du reste, ce risque peut être étendu aux travailleurs employés par des filiales locales, par exemple des ouvriers chinois ; certes, en cas de contamination, ces derniers ne pourraient probablement pas obtenir l’application du droit du travail français, mais un groupe français pourrait voir entacher sa réputation s’il n’a pas pris de mesures de protection suffisantes à l’égard de l’ensemble des collaborateurs du groupe.

Nicolas Lepetit
Avocat

Contrats

Tous les jours, la presse se fait l’écho de fermetures de lignes aériennes, de frontières, de magasins, d’usines, de sites touristiques, etc.

Le caractère d’urgence internationale décrété par l’OMS le 30 janvier 2020 est de nature à allonger la liste des mesures prises pour tenter d’endiguer la propagation du coronavirus.

L’objectif est louable mais les conséquences sur le commerce international risquent d’être lourdes.

L’une des questions clés est celle de savoir quelles entreprises supporteront financièrement le coût de ces mesures.

La notion de force majeure permettra-elle de s’exonérer de toute responsabilité ?

L’appréciation par les tribunaux de la situation actuelle sera essentielle pour les entreprises placées dans l’impossibilité d’honorer leurs engagements et celles auxquelles on opposera la force majeure.

En France, la jurisprudence est relativement erratique et seule une analyse dynamique des décisions rendues permet de dégager des tendances.

Dans un arrêt désormais célèbre, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a qualifié le cas de force majeure comme un évènement « présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution » (Cass. Ass. Plén., 14 avril 2006, bull. civ. N°5).

Deux critères stricts

Il semble a priori évident que la pandémie actuelle ne pouvait être prévue il y a encore quelques mois. Le critère d’imprévisibilité étant apprécié au jour de la conclusion du contrat, seuls les engagements pris antérieurement à l’apparition du coronavirus sont susceptibles de satisfaire ce critère.

Déterminer le moment à partir duquel la connaissance de l’actuelle pandémie exclut le caractère imprévisible de la force majeure est alors essentiel : communiqué de l’OMS, recommandations des pouvoirs publics ou simples coupures de presses relayant la situation ?

Une décision de la Cour d’appel de Besançon rendue lors de l’épidémie de grippe H1N1 apporte un éclairage intéressant : « Il convient de rappeler, en droit, que le cas de force majeure s'entend d'un événement imprévisible, irrésistible et insurmontable qui rend l'exécution de l'obligation impossible. Tel n'est pas le cas de l'épidémie de grippe H1N1 qui a été largement annoncée et prévue, avant même la mise en œuvre de la réglementation sanitaire derrière laquelle la [société concernée] tente de se retrancher » (CA Besançon, 8 Janvier 2014 – n° 12/02291).

Cet arrêt doit être rapproché du principe de bonne foi qui fonde le droit des contrats et en vertu duquel les parties doivent, dans la mesure du possible, anticiper les risques prévisibles de nature à empêcher ou restreindre l’exécution de leurs engagements. La seule connaissance du risque, même purement éventuelle, fait donc obstacle à toute caractérisation de la force majeure.

La diffusion par les médias de l’apparition de la pandémie marque ainsi le moment à partir duquel cet événement devient prévisible, peu important la position officielle des autorités publiques concernées.

Au-delà, l’évolution de la jurisprudence conduit à s’interroger sur le caractère désormais prévisible du risque de pandémie lui-même, particulièrement en Chine. Sans remonter aux années 60 (grippe asiatique – 1 million de morts), cette région du monde a connu plusieurs pandémies récentes, notamment, la grippe aviaire / H5N1 en 1997 et le SRAS en 2003.

Il sera désormais préférable de prévoir contractuellement les conséquences de ces pandémies. Gageons qu’une clause ‘pandémie’ devrait prochainement s’imposer comme l’une des nombreuses boilerplate clauses présentes dans les contrats internationaux.

Une fois le premier obstacle de l’« imprévisibilité » passé, caractériser la force majeure supposera d’établir le caractère « irrésistible » de l’évènement.

En l’état des connaissances actuelles, le coronavirus présente un taux de mortalité de 3% des personnes contaminées et un indice de contagiosité de 2, indicateurs relativement faibles au regard d’autres virus comme la tuberculose.

À cet égard, la situation peut donc être comparée à l’épidémie de Dengue intervenue en Martinique en 2007 qui n’a pas été considérée comme « irrésistible » par la Cour d’appel de Nancy « car seulement 5 % de la population a été touchée et que l'on peut s'en prémunir par des mesures de protection (moustiquaires, port de vêtements longs, utilisation de répulsifs) » (CA Nancy, 22 Novembre 2010 - n° 09/00003).

Pour autant, ce seul risque pour l’homme n’est pas suffisant pour apprécier le caractère « irrésistible » d’une pandémie. Les mesures prises par les autorités sont, à notre sens, également à prendre en compte : fermeture d’usines, mises en quarantaine, évacuations, obligation de désinfection permanente, interdictions de voyage, etc.

Seule une appréciation globale de la situation permet d’apprécier l’irrésistibilité d’un événement, c’est-à-dire un événement rendant matériellement impossible l’exécution d’un engagement.

La pandémie actuelle répond manifestement à ce critère pour les zones de la Chine les plus touchées. Ce qui n’est pas le cas pour les pays limitrophes où, à ce jour, seules quelques dizaines ou centaines de personnes sont contaminées par le virus (voir sur ce point, la décision rendue le 29 juin 2006 par la Cour d’appel de Paris rejetant la demande d’annulation d’un voyage en Thaïlande pour cause d’épidémie de SRAS, la Thaïlande n’étant qu’un pays limitrophe des pays pour lesquels les autorités avaient déconseillé les voyages).

Une reconnaissance aléatoire

En conclusion, la notion de force majeure constitue un moyen de droit réel mais dont la reconnaissance par les tribunaux demeure aléatoire, particulièrement en matière de risque sanitaire.

La réunion du plus grand nombre possible de preuves de tous éléments de nature à établir la force majeure (imprévisibilité et irrésistibilité) est donc importante pour les entreprises se trouvant dans l’impossibilité de faire face à leurs engagements du fait du coronavirus.

Par ailleurs, l’évolution de la jurisprudence conduit désormais à conseiller de prévoir contractuellement ce risque et les conséquences qui en découlent.

Pierre Mudet
Avocat

Quelques liens utiles que nous vous invitons à consulter régulièrement :

philippeGinestie

Philippe Ginestié

Fondateur

Fondateur du cabinet, il possède une large expérience dans les domaines du corporate et des opérations complexes où les considérations juridiques, fiscales et financières doivent être intégrées. Il a développé une expertise particulière dans l’organisation juridique des relations entre le contrôle du pouvoir dans les groupes.

Administrateur de la Fondation Alpha Oméga, il accompagne également des organismes à but non lucratif.

Il dirige les opérations du cabinet à Hong Kong.

Nicolas-Lepetit

Nicolas Lepetit

Associé

Avant de rejoindre Ginestié Magellan Paley-Vincent, Nicolas Lepetit a exercé au cabinet Legrand Bursztein Beziz et avocats (LBBa), puis au cabinet Bersay & Associés pendant plus de 10 ans et en dernier lieu en qualité de Of Counsel.

Pierre-Mudet

Pierre Mudet

Associé

Pierre Mudet intervient principalement dans les domaines du droit boursier, des fusions-acquisitions et du droit des sociétés auprès d’une clientèle de sociétés cotées et non cotées dans le cadre d’opérations nationales et internationales.

Il conseille des groupes industriels, des banques, des fonds d’investissement et des sociétés innovantes dans le secteur des nouvelles technologies.

Fabienne-Kerebel

Fabienne Kerebel

Counsel

lle a acquis une solide expertise du droit des sociétés cotées et non cotées et ses différentes composantes, en particulier le private equity et les fusions-acquisitions.

À ce titre, Fabienne conseille entreprises et dirigeants sur leurs opérations de croissance externe, l’évolution de leur gouvernance ou de l’actionnariat, l’intéressement des managers-clefs ou la réorganisation des structures sociétaires. Elle a développé une pratique approfondie des opérations sur titres financiers qui lui permet d’accompagner aussi bien start-up, PME et ETI dans leurs levées de fonds qu’investisseurs à tous les stades de leur investissement.

ginestieWhite

Depuis plus de 45 ans, Ginestié Magellan Paley-Vincent réunit des avocats aux profils et compétences variés pour offrir un accompagnement sur mesure. En savoir plus

Ginestié Magellan Paley-Vincent – SELAS à capital variable