Update sur la vaccination des adolescents contre la COVID-19 : un assouplissement des conditions

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Vaccination des adolescents contre la Covid-19 : un régime dérogatoire au droit commun

Par Catherine Paley-Vincent, Avocat associée et Nathalie Boudet-Gizardin, Avocat counsel

Vaccination des adolescents contre la COVID-19 : un régime dérogatoire au droit commun

Depuis le 15 juin 2021, la vaccination contre la COVID-19 est ouverte aux adolescents âgés de 12 à 17 ans.

S’appuyant sur les recommandations émises par le Comité consultatif national d’éthique1 (CCNE), la Direction générale de la santé (DGS) a publié le 13 juin dernier une note, adressée aux professionnels de santé, précisant les conditions à remplir pour qu’un mineur de plus de 12 ans puisse se voir administrer le vaccin contre la COVID-19.

La question en suspens, dont la réponse était tant attendue par les praticiens, restait de savoir si le vaccin contre la COVID-19 pouvait être administré à un patient adolescent, sans son accord, malgré celui donné par ses deux parents, cotitulaires de l’autorité parentale.

Rappelons que pour les soins habituellement donnés aux enfants mineurs, l’article L. 1111-4 alinéa 7 du Code de la santé publique prévoit que « Le consentement du mineur […] doit être systématiquement recherché s'il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision ».

Ainsi, l’article L. 1111-4 du CSP, qui pose les principes applicables en matière de consentement des mineurs aux décisions concernant sa santé, propose un dispositif de « recherche systématique » du consentement du mineur, lorsque ce dernier est apte à l’exprimer, pour la prise d’une décision de soins le concernant. Si une « participation » du mineur à la décision est donc requise, son accord n’est, in fine, pas exigé pour réaliser un acte de soins sur sa personne. 

Toutefois, trois types d’actes médicaux bénéficient d’un régime dérogatoire, pour lesquels il ne peut être passé outre le refus exprimé par le mineur :

  • Les actes non nécessaires à la santé du mineur, tels que la recherche biomédicale (article L. 1122-2 du CSP) ou le prélèvement de moelle osseuse (article L. 1241-3 du CSP), ne peuvent être imposés au mineur qui bénéficie d’un droit de veto ;
  • Le recueil et la conservation des gamètes ou des tissus germinaux du mineur, « en vue de la réalisation ultérieure, à son bénéfice, d’une assistance médicale à la procréation, ou en vue de la préservation et la restauration de sa fertilité » sont subordonnés à son consentement, auquel s’ajoute celui d’un des titulaires de l’autorité parentale (article L. 2114-11 du CSP) ;
  • Les actes médicaux en lien avec la vie sexuelle du mineur tels que l’interruption volontaire de grossesse ou la contraception et, ceux sollicités par le mineur dans le cadre de l’exercice de son droit au secret, s’ils sont nécessaires à la sauvegarde de sa santé, peuvent être réalisés sans l’accord des titulaires de l’autorité parentale, en cas d’opposition exprès à la consultation de ces derniers (article L. 1111-5 du CSP).

A ce jour, la vaccination obligatoire d’un mineur est soumise au régime de droit commun prévu par l’article L. 1111-4 du CSP.

Mais qu’en est-il de la vaccination d’un mineur contre la COVID-19 ?

Pour qu’un mineur soit vacciné contre la COVID-19, la DGS précise que :

  1. Les deux responsables légaux du patient mineur doivent chacun donner leur accord à la vaccination en remplissant une attestation qui sera conservée par le professionnel de santé. Si la présence d’au moins un des parents au moment de l’injection était jusqu’au 21 juin 2021 obligatoire selon les recommandations de la DGS, la Sécurité sociale vient de supprimer cette condition en précisant sur son site Ameli qu’« Il s’agit d’une recommandation et non d’une obligation » 2. Ainsi, le mineur qui se rend seul à la vaccination doit impérativement présenter l’autorisation parentale remplie et signée par ses deux parents. 

    En revanche, si un seul des parents accompagne le mineur, ce dernier devra attester sur l’honneur de l’accord du parent absent, cotitulaire de l’autorité parentale.

  2. Le praticien doit recueillir le consentement libre et éclairé de l’adolescent concerné.

Plus précisément , le praticien doit, lors de l’entretien préparatoire à la vaccination, donner au patient mineur « une information claire et adaptée à son âge sur les incertitudes liées à la maladie, sur le vaccin lui-même et à propos son efficacité à moyen et long terme, ainsi que sur les moyens complémentaires de prévenir la maladie (notamment le respect impératif des gestes barrières) ». 

L’administration de ce vaccin ne pourra donc se faire que si le patient mineur a donné expressément son consentement, puisque la réalisation de cet acte est « conditionnée au consentement libre et éclairé du mineur concerné ».

Aussi, il ne s’agit plus d’une simple « recherche » du consentement du mineur à la décision, mais bel et bien d’un « recueil » de son consentement.

Toutefois, curieusement, seul un consentement oral du patient mineur est exigé par la DGS, alors pourtant qu’il est de nature à empêcher la vaccination contre la COVID-19.

Ce consentement oral du patient mineur pose incontestablement la question de la preuve de celui-ci. 

Comment un médecin pourra-t-il prouver le refus ou au contraire le consentement donné par un patient mineur en cas de contestation postérieure par ce dernier ou par ses parents, en l’absence de toute trace écrite ? 

N’aurait-il pas été préférable de prévoir que cette décision soit retranscrite sur une attestation/un questionnaire, ou a minima figure dans le carnet de santé du patient ?

Dans le contexte actuel, nous invitons les professionnels de santé à faire preuve d’une grande prudence en cas de refus de consentement du patient mineur à la vaccination contre la COVID-19, en conservant par tous moyens une traçabilité de celui-ci.

 

1 Avis du CCNE : Enjeux éthiques relatifs à la vaccination contre la Covid-19 des enfants et des adolescents, 9 juin 2021

2 https://www.ameli.fr/paris/assure/actualites/covid-19-tout-savoir-sur-la-vaccination-des-adolescents-de-12-17-ans

Catherine-Paley-Vincent

Catherine Paley-Vincent

Associée

Expert reconnu en droit de la santé, elle intervient notamment pour la constitution et le suivi de structures entre professionnels de santé hospitaliers et/ou libéraux, pour la gestion des conflits éventuels et de leurs suites transactionnelles, judiciaires ou disciplinaires. Le domaine de l’Imagerie médicale lui est particulièrement familier.

Elle conseille des laboratoires pharmaceutiques en matière de dispositifs médicaux, d’étiquetage et d’essais cliniques.

Elle est régulièrement consultée sur l’application de la déontologie, notamment en matière de réglementation des Ordres professionnels de réseaux, de publicité et d’internet utilisé dans le monde médical et vétérinaire.

Nathalie-Boudet

Nathalie Boudet-Gizardin

Counsel

Elle a rejoint le cabinet la même année au sein de l’équipe Civil et Santé de Catherine Paley-Vincent. Elle conseille les acteurs de santé particulièrement en matière de :

Défense civile, disciplinaire et pénale des professionnels de santé, des ordres professionnels et des laboratoires de biologie médicale et vétérinaire

Conseil et assistance des professionnels de santé pour structurer leurs activités, y compris dans le cadre de coopération public/privé, notamment en imagerie médicale

Accompagnement des professionnels de santé et des entreprises innovantes dans le développement de leurs projets e-santé. 

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Plus-values de cession de titres par des non-résidents : dernières actualités jurisprudentielles

Par Brigitte Berdugo, Associée

PLUS-VALUES DE CESSION DE TITRES PAR DES NON-RESIDENTS (CGI, 244 BIS B[1]) :
LE POINT A L’OCCASION DE LA JURISPRUDENCE AVM INTERNATIONAL ET RUNA CAPITAL FUND

1 - Généralités

1.1. Champ d’application

Le régime d’imposition en France prévu par l’article 244 bis B du Code général des impôts (CGI) s’applique :

  • Aux plus-values de cession à titre onéreux ou de rachat (la « Cession ») de titres émis par une société soumise à l’impôt sur les sociétés en France (les Titres
  • Lorsque ces plus-values (la ou les « Plus-Values) sont réalisées :
    • Par un cédant fiscalement domicilié hors de France ayant la qualité de personne physique, personne morale ou autre organisme quelle que soit la forme et le régime fiscal (le ou les Cédants
    • Directement, ou indirectement par l’intermédiaire d’une société interposée[2] ou d’une fiducie. 

Les plus-values de cession de titres détenus par un cédant fiscalement domicilié hors de France dans une société à prépondérance immobilière (CGI, art. 150 UB[3]) réalisées à titre occasionnel relèvent de l’article 244 bis A du CGI et échappent donc au champ d’application de l’article 244 Bis B du CGI (CGI).

1.2. Conditions d’application 

1.2.1. En cas de Plus-Value 

Les plus-values de Cession des Titres visées à l’article 244 Bis B du CGI (la ou les « Plus-Values ») sont imposables en France :

  • Si le Cédant a détenu, à un moment quelconque des 5 années précédant la Cession, plus de 25% des droits aux bénéfices de la société émettrice des Titres cédés (la « Cible »)[4] , directement ou indirectement au travers d’autres sociétés ou entités ayant ou non la personnalité morale et soumises ou non à l’IS ou à un Impôt Equivalent à l’IS (l’« Impôt Equivalent à l’IS »)
  • Si le Cédant est résident d’un Etat non coopératif (ETNC), quel que soit le pourcentage de droits détenus dans les bénéfices de la Cible, sauf à apporter la preuve que la détention des Titres cédés n’a pas principalement un objet et un effet autres que leur localisation dans un ETNC. 

Les Plus-Values sont donc exonérées en France :

  • Si les conditions ci-dessus ne sont pas remplies[5] 
  • A défaut, en cas de convention internationale entre la France et l’Etat de résidence fiscale du Cédant en vue d’éviter les doubles impositions, attribuant le pouvoir exclusif d’imposition à cet Etat. 

1.2.2. En cas de moins-value 

Le principe est que les moins-values de cession de titre sont imputables sur les Plus-Values de même nature (relevant donc de l’article 244 BIS B du CGI) réalisées au cours de la même année et des 10 années suivantes (CGI art. 150-0D, 11).

2 - Plus-values de Cession de Titres réalisées par un Cédant autre qu’une personne physique

2.1. Principes 

Les Plus-Values réalisées par un Cédant autre qu’une personne physique, directement ou indirectement au travers d’une société interposée ou d’une société non soumise à un Impôt Equivalent à l’IS rendent exigible un prélèvement (le Prélèvement) :

  • Au taux de droit commun de l’IS[6], ou 
  • Au taux de 75%, si le Cédant est résident d’un Etat non coopératif (ETNC), sauf à apporter la preuve ci-dessus décrite au § 1.2.1. 

Sauf s’il relève d’un ETNC, unCédant dont les résultats sont déficitaires bénéficie d’un report d’imposition et peut obtenir la restitution du Prélèvement au titre des exercices ouverts à compter du 01/01/ 2020 (CGI, art. 235 quater) :

  • Conditions du report et donc de la restitution :
    • Le Cédant doit avoir son siège[7] de direction effective dans un État de l'Union Européenne (UE) ou dans un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen et ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales ainsi qu'une convention d'assistance mutuelle en matière de recouvrement ayant une portée similaire à celle prévue par la directive 2010/24/UE du Conseil du 16 mars 2010 (EEE, en pratique, l'Islande et la Norvège) 
    • Son résultat fiscal[8] doit être déficitaire au titre de l'exercice de réalisation de la Plus-Value
    • Remplir ses obligations déclaratives[9].
  • Fin du report d’imposition 
    • En cas de résultat bénéficiaire du Cédant, et dans la limite de celui-ci 
    • En cas de dissolution sans liquidation du Cédant[10], sauf transfert de ses déficits à la société bénéficiaire de ses apports et engagement de cette dernière de déposer, dans les trois mois de la clôture de son exercice, une déclaration faisant apparaître un résultat déficitaire
    • Si le Cédant ne remplit pas ses obligations déclaratives dans les 30 jours suivant la réception d’une mise en demeure notifiée par l’Administration[11].
  • Dégrèvement du Prélèvement en report d’imposition 
    • En cas de dissolution sans liquidation du Cédant sans transfert de ses déficits à la société bénéficiaire de ses apport 
    • A condition que le Cédant dépose une dernière déclaration de résultat déficitaire.

Un Cédant en liquidation judiciaire ou en état de cessation de paiement rendant impossible son redressement peut également obtenir le dégrèvement du Prélèvement sous les deux mêmes premières conditions ci-dessus applicables à un Cédant déficitaire (CGI art. 119 quinquies applicable aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2020).

2.2. En cas de détention des Titres pendant 2 ans au moins à la date de la Cession

2.2.1. Cession de Titres par un Cédant relevant de l’EEE: doctrine administrative 

Selon la doctrine administrative[12], la Plus-Value est soumise au même régime fiscal que celui applicable à un cédant qui est une société française soumise à l’IS. Elle est donc exonérée sous réserve de l’imposition à l’IS au taux de droit commun d’une quote-part forfaitaire de frais et charges (QPFC) de 12%[13] de son montant brut, sous les conditions et selon modalités ci-après (l’« Exonération Partielle ») :

  • Conditions de l’Exonération Partielle :
    • Le Cédant doit avoir son siège de direction effective dans un État de l'UE ou de l’EEE
    • Il doit être soumis à l’étranger à un Impôt Equivalent à l’IS, sans en être exonéré
    • Il a détenu directement dans la Cible et de manière continue 5% au moins des Titres .
  • Modalités de l’Exonération Partielle :
    • Le Cédant doit s’acquitter du Prélèvement dans un premier temps,
    • Le Cédant peut ensuite réclamer la restitution du Prélèvement à hauteur de celui applicable à la Plus-Value excédant la QPFC
    • Toutefois l’administration fiscale (l’« Administration ») admet que le dépôt par le Cédant, simultanément à la liquidation du Prélèvement, de la réclamation justifiant qu'il remplit l'ensemble des conditions de l’Exonération Partielle, vaut sursis de paiement. La réclamation est ainsi accompagnée du seul paiement du Prélèvement correspondant à l'IS sur la QPFC dont le Cédant aurait été redevable s’il avait été une société française soumise à l’IS.

Annulant la doctrine administrative en sens contraire[14] à propos d’une société française soumise à l’IS cédante de Titres, le Conseil d’Etat a jugé que la QPFC n’est imposable que si cette dernière réalise une plus-value de Cession de Titres nette globale à long terme au cours de l'exercice de cession[15], solution qui devrait être transposable à des Cédants.

En l’absence de Moins-Value nette globale, la Moins-Value n’est pas imputable sur des Plus-Values exonérées, du fait de leur exonération.

2.2.2Jurisprudence 

2.2.2.1. Cession de Titres par un Cédant relevant de l’UE : l’arrêtAVM Internationaldu Conseil d’Etat du 14/10/2020[16]

Le Conseil d’Etat a jugé que la Plus-Value bénéficie d’une exonération totale sur le fondement du principe de liberté d’établissement[17] applicable aux Cédants relevant de l’UE, incompatible avec les dispositions de l’article 244 bis du CGI. La Plus-Value est donc exonérée :

  • Non seulement de l’IS sur la quote-part de Plus-Value excédant la QPFC (ce que l’Administration avait admis en l’espèce)
  • Mais également de l’IS sur la QPFC elle-même, car :
    • Le législateur français n’a pas prévu de conséquences fiscales résultant du principe de liberté d’établissement, et
    • L’Administration ne peut pas elle-même s’arroger un tel pouvoir. 

L’arrêt AVM International entrainerait une discrimination à rebours car les cédants de Titres qui sont des sociétés françaises soumises à l’IS se trouvant dans la même situation que des Cédants relevant de l’UE deviendraient plus lourdement imposées que ces derniers . Or, l’imposition de la QPFC :

  • Se justifie pour des cédants qui sont des sociétés françaises soumises à l’IS car l’imposition de la QPFC est la « contrepartie » de la déductibilité des frais de gestion afférents à des Titres dont la Plus-Value de Cession est exonérée 
  • Ne devrait donc pas se justifier, sans pour autant créer une discrimination à rebours, à l’égard des Cédants qui sont des sociétés étrangères excluent d’une telle déductibilité à défaut d’assujettissement à l’IS de leurs résultats, sauf Cession des Titres réalisée par l’intermédiaire d’ un établissement stable soumis à l’IS en France. 

2.2.2.2Cession de Titres par un Cédant ne relevant pas de l’UE: l’arrêtRuna Capital Fund de la CAA de Versailles du 20 octobre 2020[18]

La Cour administrative d’appel (CAA) de Versailles a jugé que la Plus-Value doit être exonérée sur le fondement du principe de liberté de circulation des capitaux[19] applicable à tous les Cédants qui sont des sociétés étrangères quelque soit l’Etat étranger de leur résidence fiscale[20] (dont en l’espèce une société des Iles Caïmans).

Dans ces conditions, l’arrêt Runa Capital Fund:

  • Entrainerait également une discrimination à rebours dans les mêmes conditions que l’arrêt AVM International, sous les mêmes réserves que ci-dessus
  • Devrait également bénéficier aux Cédants qui sont résidents d’un ETNC.

2.2.2.3 Conséquences pratiques des arrêts AVM Internationalet Runa Capital Fund

S’agissant des Cédants relevant de l’UE, la jurisprudence AVM International permet de :

  • Ne plus s’acquitter du Prélèvement 
  • Demander par voie de réclamation contentieuse la restitution de l’IS sur la QPFC dont ils se seraient acquittés au cours des années 2018, 2019 et 2020 (majoré des intérêts moratoires correspondants[21]), sous réserve que ces réclamations soient notifiées au plus tard les 31 décembre 2020, 2021 et 2022, respectivement.

S’agissant des Cédants ne relevant pas de l’UE, la jurisprudence Runa Capital Fund résulte d’un arrêt de Cour administrative d’appel dont le sens ou la portée ne peuvent donc pas être considérés comme définitivement acquis. En conséquence :

  • Les Cédants envisageant de ne plus s’acquitter du Prélèvement en application de cette jurisprudence devraient prendre les précautions suivantes:
    • Déclarer la Plus-Value dans les délais 
    • Assortir la déclaration d’une mention expresse (CGI, art. 1727, II-1) indiquant le motif qui les conduisent à ne pas soumettre la Plus-Value au Prélèvement, afin d’éviter l’application des intérêts de retard correspondants, au cas où le sens ou la portée de l’arrêt Runa Capital Fund seraient remis en cause ultérieurement. 
  • Les Cédants s’étant acquittés du Prélèvement au cours des années 2018, 2019 et 2019 pourraient en demander la restitution par voie de réclamation contentieuse dans les délais de recours ci-dessus mentionnés, par précaution, afin d’éviter le risque d’expiration de ces délais en cas de confirmation ultérieure du sens ou de la portée de l’arrêt Runa Capital Fund.

3 - Cession de Titres par un Cédant personne physique 

3.1. Champ d’application 

L’imposition prévue à l’article 244 bis B s’applique aux Plus-Values lorsque les droits aux bénéfices de la Cible par hypothèse supérieurs à 25%, détenus à un moment quelconque des 5 années précédant la Cession, l’ont été par le Cédant seul ou avec son conjoint, ses descendants et ascendants, directement ou indirectement au travers d’une société ou d’une autre entité ayant ou non la personnalité morale, soumise ou non à l’IS ou à un Impôt Equivalent à l’IS. 

3.2. Conditions d’imposition de la Plus-Value 

La Plus-Value est soumise au Prélèvement, libératoire de l’impôt sur le revenu :

  • Au taux de droit commun de 12,8%[22]/[23]
  • Au taux de 75% si le Cédant est résident ETNC, sauf à apporter la preuve que la détention des Titres cédés n’a pas principalement un objet et un effet autres que leur localisation dans un ETNC
[1] Article 244 bis B du CGI (modifié par loi n° 2019-1479 du 28 décembre 2019 – article 39 (V) : « Sous réserve des dispositions del’article 244bis A du CGI, les gains mentionnés àl’article 150-0 A résultant de la cession ou du rachat de droits sociaux mentionnés au f du I de l’article 164 B, réalisés par des personnes physiques qui ne sont pas domiciliées en France au sens de l’article 4 B ou par des personnes morales ou organismes quelle qu'en soit la forme, ayant leur siège social hors de France, sont déterminés selon les modalités prévues aux articles 150-0 A à 150-0 E et soumis à un prélèvement aux taux mentionnés au deuxième alinéa du présent article lorsque les droits dans les bénéfices de la société détenus par le cédant ou l'actionnaire ou l'associé, avec son conjoint, leurs ascendants et leurs descendants, ont dépassé ensemble 25 % de ces bénéfices à un moment quelconque au cours des cinq dernières années. Le prélèvement est libératoire de l'impôt sur le revenu dû à raison des sommes qui ont supporté celui-ci.

Le prélèvement mentionné au premier alinéa est fixé au taux prévu à la première phrase du deuxième alinéa du I de l'article219 lorsqu'il est dû par une personne morale ou un organisme quelle qu'en soit la forme et au taux de 12,8 % lorsqu'il est dû par une personne physique. Par dérogation, les gains mentionnés au premier alinéa sont imposés au taux forfaitaire de 75 % quel que soit le pourcentage de droits détenus dans les bénéfices de la société concernée, lorsqu'ils sont réalisés par des personnes ou organismes domiciliés, établis ou constitués hors de France dans un Etat ou territoire non coopératif au sens de l'article 238-0 A autre que ceux mentionnés au 2° du 2 bis du même article 238-0 A, sauf s'ils apportent la preuve que les opérations auxquelles correspondent ces profits ont principalement un objet et un effet autres que de permettre leur localisation dans un Etat ou territoire non coopératif.

Les deux premiers alinéas sont applicables aux distributions mentionnées aux f bis et f ter du I de l'article 164 B effectuées au profit des personnes et organismes mentionnés aux mêmes deux premiers alinéas. Le seuil de 25 % est apprécié en faisant la somme des droits détenus directement et indirectement par les personnes ou organismes mentionnés à la première phrase du présent alinéa, dans la société mentionnée au f du I de l'article 164 B. Les droits détenus indirectement sont déterminés en multipliant le pourcentage des droits de ces personnes et organismes dans les entités effectuant les distributions par le pourcentage des droits de ces dernières dans la société mentionnée au même f.

L'impôt est acquitté dans les conditions fixées au IV de l'article 244 bis A.

Les organisations internationales, les Etats étrangers, les banques centrales et les institutions financières publiques de ces Etats sont exonérés lorsque les cessions se rapportent à des s remplissant les conditions prévues àl’article 131 sexies». 

 

[2] i.e., Sociétés ou groupements exerçant une activité civile telle que l'acquisition et la gestion d'un portefeuille de valeurs mobilières et de droits sociaux qui ne sont pas soumis à l’IS ou à un impôt équivalent à l’IS

 

[3]Pour l’application de l’article 150 UB du CGI, une société est à prépondérance immobilière lorsque la valeur réelle de ses actifs français est, à la clôture de chacun des 3 exercices qui précèdent la cession des titres émis par cette société (ou, si la société n'a pas encore clos son troisième exercice, des seuls exercices clos ou, à défaut, à la date de la cession), constitué pour plus de 50 % d’immeubles bâtis ou non bâtis (ou des droits portant sur ces biens autres que les droits portant sur un crédit-bail) situés en France. Les immeubles affectés par une société à sa propre exploitation industrielle, commerciale, agricole ou à l'exercice d'une profession non commerciale ne doivent pas être pris en compte pour l'appréciation du pourcentage de 50 %. En pratique, sont donc principalement concernées par ce régime les SCI.

 

[4]Soit 25% du capital social en pleine propriété ou des droits détenus en usufruit (CAA Nantes 9-5-1990 n° 772, P. Paulet), à l’exclusion de ceux détenus en nue-propriété

 

[5] Même si une convention internationale en vue d’éviter les doubles impositions prévoit le contraire

 

[6]Soit 28% au titre des exercices clos ouverts à compter du 01/01/2020, ramené à 26,5% et à 25% au titre respectivement des exercices ouverts à compter du janvier 2021 et du 1er janvier 2021

 

[7] Ou son établissement stable dans le résultat duquel la Plus-Value est incluse

 

[8]Ou celui de son établissement stable ci-dessus

 

[9] i.e., déposer une déclaration de son résultat déficitaire auprès du service des impôts des non-résidents dans les trois mois suivant la clôture de l'exercice au cours duquel le fait générateur du Prélèvement et de chacun des exercices suivants qui resterait déficitaire, assortis d’un état de suivi des Plus-Values en report conforme au modèle établi par l'administration.

 

[10]i.e., Fusion-absorption ou dissolution par confusion de patrimoine, ou scission

 

[11]Dans le cas contraire, le Cédant est en tout état de cause redevable d’une amende de 5% du Prélèvement en report d’imposition

 

[13]Taux applicable aux exercices clos depuis le 31 décembre 2012, ayant varié dans le passé 

 

[14]BOI-IS-BASE-20-20-10-20, n° 125

 

[15]CE 14-6-2017 n° 400844, Sté Orange, concl. Benoît Bohnert 

 

[16]Conseil d’Etat, 10ème - 9ème chambres réunies, 14/10/2020, 421524, AVM International Holding, concl. Laurent Domingo

 

[17] Article 49 du Traité sur le Fonctionnement de l’UE

 

[18] Cour administrative de Versailles 7e ch, 20 octobre 2020 n° 18VE03012, Runa Capital Fund I LP, concl Julien Illouz, rejetant le jugement du Tribunal administratif de Montreuil du 26/06/2018 n° 1700014

 

[19] Articles 63 et 65 du Traité sur le Fonctionnement de l’UE

 

[20]Dans cette affaire, l’Administration s’était également prévalue de la clause de gel prévue par l’article 64 du Traité sur le Fonctionnement de l’UE, permettant à la France de continuer à appliquer son droit interne sur les impositions en vigueur sans interruption depuis le 31 décembre 1993, si ces impositions se rapportent à des investissements directs. Mais la CAA a rejeté cet argument au motif que les sociétés étrangères soumises à un Impôt équivalent à l’IS ne sont devenues imposables en France sur les Plus-Values de Cession des Titres qu’à compter du 2 janvier 2014 (date d’entrée en vigueur de la loi de finances rectificative n° 93-1353 du 30 décembre 1993), indépendamment du caractère direct ou indirect de leurs investissements

 

[21]Soit 0,2% par mois à compter de la date de versement jusqu’au jour de la restitution 

 

[22]Taux applicable aux plus-values réalisées depuis le 1er janvier 2018

 

[23]Les Plus-Values imposables ne supportent pas les prélèvements sociaux

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Brigitte Berdugo

Associée

Brigitte Berdugo est spécialisée en fiscalité et particulièrement dans celle des entreprises, des fusions-acquisitions et du capital-risque.

Elle a également développé une expertise reconnue dans le domaine du contentieux fiscal, de la négociation avec les autorités fiscales et de la fiscalité du patrimoniale des dirigeants d’entreprise.

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Mesures d’incitation pour les abandons de loyers en faveur des entreprises

Par Carine Duchemin, Associée

Dans le cadre des discussions sur le projet de loi de finances pour 2021, nos députés ont adopté l’amendement n° II-3640 qui propose, conformément aux annonces du Gouvernement, de soutenir les entreprises locataires de moins de cinq mille salariés par la création d’un crédit d’impôt accordé aux bailleurs qui abandonnent les loyers dus par leurs locataires. 

Ce dispositif d’incitation des bailleurs complète l’article 3 de la 2ème loi de finances rectificative pour 2020 qui prévoyait la neutralisation fiscale d’un abandon de loyer pour les bailleurs. 

Rappel du dispositif existant

L’article 3 de la loi précitée permet aux bailleurs de déduire de leur résultat imposable les abandons de créances de loyers et accessoires afférents à des immeubles donnés en location à une entreprise et consentis entre le 15 avril et le 31 décembre 2020. 

Cette déduction peut être pratiquée sans que le bailleur n’ait à justifier d’un intérêt particulier à cet abandon, en opposition avec la jurisprudence qui veut que soient regardés comme une libéralité les loyers abandonnés sans intérêt pour le bailleur en l’absence de circonstance indépendante de sa volonté. 

La charge déductible viendra en opposition du produit constaté en comptabilité à raison de la créance de loyers. 

Il est enfin précisé que cette mesure d’incitation n’est pas applicable lorsqu’il existe des liens de dépendance entre le locataire et le bailleur, sauf a démontrer que le locataire rencontre des difficultés financières et/ou de trésorerie.

Nouveau dispositif de crédit d’impôt du projet de loi de finances pour 2021

Bailleurs 

Seraient éligibles au crédit d’impôt les personnes physiques ou morales de droit privé, ce qui semblerait exclure les collectivités et autres personnes publiques, dont l’éligibilité au dispositif pourrait néanmoins faire l’objet d’un réexamen après évaluation par Bercy. 

Loyers abandonnés et locaux 

Les abandons de loyers devraient avoir été consentis au titre de la période d’application du reconfinement, c’est-à-dire à compter du 30 octobre 2020

Ils devraient porter sur des locaux qui font l’objet d’une interdiction d’accueil du public au cours du reconfinement, ou où est exercée une activité d’un secteur listé par décret, soit essentiellement les locaux des entreprises des secteurs hôtellerie, café, restauration, cinémas et salles de spectacles, ou encore salles de sport et voyagistes

Locataires

Seuls seraient éligibles au crédit d’impôts les abandons de loyers consentis à un locataire qui remplit les critères suivants :

  • Avoir un effectif de moins de 5 000 salariés (avec une dérogation pour les associations assujetties aux impôts commerciaux), étant précisé qu’il est tenu compte de l’ensemble des salariés des entités liées contrôle ou est contrôlée par une autre personne morale ; 
  • Ne pas être en difficulté au 31 décembre 2019 au regard de la règlementation européenne sur les aides d’Etat ;
  • Ne pas être en liquidation judiciaire au 1er mars 2020.

Il est précisé que lorsque l’entreprise locataire est exploitée par un ascendant, descendant ou membre du foyer fiscal du bailleur, ou s’il existe des liens de dépendances entre eux, le bailleur doit justifier par tous moyens des difficultés de trésorerie du locataire pour pouvoir bénéficier du crédit d’impôt. 

Montant et utilisation du crédit d’impôt 

Le crédit d’impôt serait égal à 50 % de la somme total des abandons ou renonciation. 

Pour les entreprises locataires d’au moins 250 salariés, le montant de l’abandon ne serait retenu que dans la limite des deux tiers du montant prévu au bail. 

A noter que le montant total des abandons ou renonciations de loyers donnant lieu à crédit d’impôt dont bénéficie chaque entreprise locataire ne peut excéder 800 000 €. 

Le crédit d’impôt est imputé sur l’impôt sur les sociétés dû au titre de l’exercice au cours duquel les abandons ont été consentis, l’excédent pouvant être restitué. 

Par dérogation il serait imputable sur l’impôt sur les sociétés dû au titre des exercices clos à compter du 31 décembre 2021, c’est-à-dire sur l’impôt dû en 2022 au titre de l’exercice 2021. Il ressort en effet des discussions parlementaires que la mesure a vocation à rester active si le confinement devait durer pour certaines entreprises. Un nouvel amendement pourrait être présenté afin de pouvoir utiliser le crédit d’impôt dès l’exercice clos en 2020, afin de ne pas retarder inutilement le bénéfice de cette mesure.

Dans le cadre d’une intégration fiscale, la société mère serait substituée aux filiales pour l’imputation sur le montant de l’impôt sur les sociétés des crédits d’impôt dégagés par chaque société du groupe. 

Enfin, une déclaration spéciale devra être déposée par les bailleurs dans les mêmes délais que la déclaration annuelle de résultat. S’il y a intégration, la société mère déclarerait les crédits d’impôt pour le compte des sociétés du groupe lors du dépôt de la déclaration du résultat d’ensemble. 

De par son caractère remboursable, le crédit d’impôt devrait faciliter les abandons de loyers de la part de bailleurs en situation déficitaire. Ils seraient alors assurés de percevoir via le crédit d’impôt 50% du loyer abandonné. Pour les bailleurs imposables, le crédit d’impôt, contrairement au loyer perçus, n’étant pas imposable, le bénéfice retiré de cette mesure sera d’autant plus important que le taux d’imposition du bailleur est élevé.

Carine-Duchemin

Carine Duchemin

Associée

Au sein du département Fiscal, Carine Duchemin intervient en fusion-acquisition, en restructuration d’entreprises et de groupes. Elle a une activité internationale importante comme conseil de groupes internationaux, notamment dans le domaine de l’hôtellerie. Carine Duchemin assiste également les entreprises et leurs dirigeants dans le cadre de contrôles et de contentieux fiscaux.

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Nouveaux textes en droit du travail pour faire face à la seconde vague de l’épidémie de Covid 19

Par Nicolas Lepetit, Associé

Afin de répondre à la nouvelle progression de l’épidémie de Covid-19, encore appelée « seconde vague », le Gouvernement a décidé de déclarer de nouveau l'état d'urgence sanitaire, à compter du 17 octobre 2020, sur l'ensemble du territoire national, aux termes du décret n°2020-1257 du 14 octobre 2020.

Puis, à compter du 30 octobre 2020, un reconfinement de la population a été décidé, en vertu du décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020, déjà modifié à plusieurs reprises.

Le projet de loi autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire a été adopté par l’Assemblée nationale le 7 novembre 2020. La loi n’est pas encore promulguée à ce jour.

En revanche, d’ores et déjà, de nouveaux textes ont été pris à destination des employeurs et des salariés, principalement pour adapter les dispositifs d’activité partielle.

 

1. Ordonnance n°2020-1255 du 14 octobre 2020 relative à l’adaptation de l’allocation et de l’indemnité d’activité partielle

Il est rappelé que le taux de l’allocation d’activité partielle (servie aux employeurs) est majoré dans certains secteurs (tourisme, hôtellerie, restauration, sport, culture, transport aérien et évènementiel), et peut l’être dans d’autres secteurs au profit d’entreprises qui accueillent du public. Pour ces entreprises dites des "secteurs protégés", l’ordonnance du 14 octobre 2020 précise que leur activité peut être interrompue « partiellement ou totalement », hors fermetures volontaires.

Le même texte prévoit que le taux de l’indemnité d’activité partielle (servie aux salariés) peut, elle aussi, être modulée, par décret, en fonction des secteurs d’activité.

Ces dispositions s’appliquent – pour le moment – jusqu’au 31 décembre 2020.

 

2. Décret n°2020-1316 et décret n°2020-1319 du 30 octobre 2020 relatifs à l’activité partielle et au dispositif d’activité partielle spécifique en cas de réduction d’activité durable (APLD)

a/ Sur l’activité partielle de droit commun

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le comité social et économique (CSE) doit être informé, à l’échéance de chaque autorisation de recours à l’activité partielle, des conditions dans lesquelles ce dispositif a été mis en œuvre.

Lorsque la demande d’autorisation ou de renouvellement de l’activité partielle porte, pour le même motif et la même période, sur au moins 50 établissements, l’employeur peut adresser une demande unique au préfet du département où est implanté l’un quelconque de ces établissements.

A compter du 1er janvier 2021, une autorisation d’activité partielle ne pourra être accordée que pour une durée maximum de 3 mois, renouvelable dans la limite de 6 mois, consécutifs ou non, sur une période de 12 mois consécutifs. Par dérogation, en cas de sinistre ou d’intempéries de caractère exceptionnel, l’autorisation pourra être accordée pour une durée maximale de 6 mois, renouvelable en contrepartie d’engagements portant notamment sur le maintien de l’emploi et/ou la formation. Toutefois, lorsque l’employeur a bénéficié d’une autorisation d’activité partielle avant le 1er janvier 2021, il n’est pas tenu compte de cette période pour l’application de ces nouvelles dispositions.

A compter du 1er janvier 2021 :

  • Le taux horaire de l’indemnité d’activité partielle de droit commun (servie aux salariés) passera de 70% à 60% de la rémunération brute (limitée à 4,5 SMIC) ;
  • Le taux horaire de l’allocation d’activité partielle de droit commun (servie aux employeurs) passera de 70% à 36% de la rémunération brute (limitée à 4,5 SMIC), avec un plancher passant de 8,03 à 7,23 euros.

Attention : En vertu du décret n°2020-810 du 29 juin 2020 modifié, le taux horaire de l’allocation d’activité partielle avait déjà été réduit à 60%, en dernier lieu jusqu’au 31 décembre 2020, donc. Par dérogation, dans les "secteurs protégés" tels que définis plus haut, ce taux a été maintenu à 70%, là encore jusqu’au 31 décembre 2020.

Le décret n°2020-1319 modifie et complète la liste des "secteurs protégés".

b/ Sur l’APLD

En cas de licenciement pour motif économique d’un salarié placé en APLD, ou d’un salarié que l’employeur s’était engagé à maintenir dans l’emploi, l’autorité administrative peut demander à l’employeur le remboursement des allocations qui lui ont été servies, sauf si ce remboursement est incompatible avec la situation économique et financière de l’entreprise, ou si les perspectives d’activité se sont dégradées par rapport à celles initialement prévues. Le décret n°2020-1316 ajoute que, lorsque l’employeur entend bénéficier des exemptions précitées ou que l’autorité administrative indique qu’elle n’entend pas demander un tel remboursement, le CSE et, le cas échéant, les organisations syndicales signataires de l’accord collectif, doivent en être informés.

Le taux horaire de l’allocation d’APLD servie à l’employeur (en principe 60% de la rémunération brute limitée à 4,5 SMIC) est égal au taux horaire de l’allocation d’activité partielle de droit commun lorsque celui-ci est supérieur.

3. Décret n°2020-1317 du 30 octobre 2020 déterminant les secteurs d'activité dans lesquels les employeurs sont temporairement autorisés à effectuer des prêts de main-d'œuvre dans des conditions aménagées.

L’article 52 de la loi n°2020-734 du 17 juin 2020 avait prévu la possibilité, pour les entreprises relevant de secteurs d'activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale, qui font face à des difficultés économiques liées à la propagation de l’épidémie de Covid-19, de se voir prêter de la main-d’œuvre, même lorsque le montant facturé par l'entreprise prêteuse est inférieur aux montants des salaires, des charges sociales afférentes et des frais professionnels ou est égal à zéro, et ce, jusqu’au 31 décembre 2020.

Le décret n°2020-1317 dresse enfin la liste de ces secteurs : Sanitaire, social et médico-social ; construction aéronautique ; industrie agro-alimentaire ; transport maritime.

 

4. Documents à consulter

Attestation de déplacement dérogatoire et justificatif de déplacement professionnel

Protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de Covid-19, actualisé au 29 octobre 2020

Questions - réponses "Activité partielle de droit commun" du Ministère du travail, actualisé au 9 novembre 2020

Questions - réponses "Activité partielle de longue durée (APLD)" du Ministère du travail, actualisé au 3 novembre 2020

Nicolas-Lepetit

Nicolas Lepetit

Associé

Avant de rejoindre Ginestié Magellan Paley-Vincent, Nicolas Lepetit a exercé au cabinet Legrand Bursztein Beziz et avocats (LBBa), puis au cabinet Bersay & Associés pendant plus de 10 ans et en dernier lieu en qualité de Of Counsel.

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Projet de loi de finances 2021 - principales mesures fiscales

Par Brigitte Berdugo, associée du département Fiscal

En attendant l’adoption définitive du projet de loi de finances pour 2021, Brigitte Berdugo, associée du département fiscal a préparé un tableau synthétique des principales mesures fiscales présentes actuellement dans le projet.

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Brigitte-Berdugo

Brigitte Berdugo

Associée

Brigitte Berdugo est spécialisée en fiscalité et particulièrement dans celle des entreprises, des fusions-acquisitions et du capital-risque.

Elle a également développé une expertise reconnue dans le domaine du contentieux fiscal, de la négociation avec les autorités fiscales et de la fiscalité du patrimoniale des dirigeants d’entreprise.

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Nouvelles adaptations du dispositif d’activité partielle

Par Nicolas Lepetit, Associé

L’ordonnance n°2020-770 du 24 juin 2020 définit les secteurs d’activité dans lesquels le taux horaire de l'allocation d'activité partielle peut être « modulé » (en pratique, augmenté), à compter du 1er juin 2020 et jusqu'à une date fixée par décret (au plus tard le 31 décembre 2020).

Il s’agit des employeurs qui exercent leur activité principale :

  • Dans les « secteurs relevant du tourisme, de l'hôtellerie, de la restauration, du sport, de la culture, du transport aérien et de l'évènementiel », qui sont particulièrement affectés par les conséquences économiques et financières de la propagation de l'épidémie de Covid-19 au regard de la réduction de leur activité en raison notamment de leur dépendance à l'accueil du public ;
  • Mais aussi dans « les secteurs dont l'activité dépend de celles des secteurs mentionnés » ci-dessus « et qui subissent une très forte baisse de chiffre d'affaires » ;
  • Ou encore, dans d'autres secteurs, dont l’activité « implique l'accueil du public et qui est interrompue du fait de la propagation de l'épidémie de Covid-19, à l'exclusion des fermetures volontaires ».

Pris pour l’application de cette ordonnance, le décret n°2020-810 du 29 juin 2020 porte modulation temporaire du taux horaire de l'allocation d'activité partielle.

Pour les demandes d’indemnisation adressées à l’administration depuis le 1er juin et jusqu’au 30 septembre 2020, le taux horaire de l’allocation d’activité partielle, servie par l’État aux employeurs, passe de 70% à 60% de la rémunération horaire brute des salariés (toujours dans la limite de 4,5 SMIC).

Par dérogation à cette dérogation, le taux reste fixé à 70% pour les employeurs :

  • Qui exercent leur activité principale dans les secteurs mentionnés à l'annexe 1 du décret (notamment les hôtels, restaurants, débits de boissons, cinémas, production de films, salles de spectacles, arts du spectacle vivant, musées, salons professionnels, installations sportives, clubs de sports, parcs d’attraction, agences de voyages, transport aérien et fluvial, bus touristiques, etc.) ;
  • Qui exercent leur activité principale dans les secteurs mentionnés à l'annexe 2 du décret (notamment les activités de pêche, vignes, fabrication ou production de certaines boissons ou de fromage, commerces de gros de fruits et légumes, alimentaires ou textiles, stations-service, taxis, location de voitures, etc.), lorsqu'ils ont subi une diminution de chiffre d'affaires d'au moins 80% durant la période comprise entre le 15 mars et le 15 mai 2020. Cette diminution est appréciée soit par rapport au chiffre d'affaires constaté au cours de la même période de l'année précédente, soit, s'ils le souhaitent, par rapport au chiffre d'affaires mensuel moyen de l'année 2019 ramené sur deux mois (pour les employeurs des structures créées après le 15 mars 2019, la perte de chiffre d'affaires est appréciée par rapport au chiffre d'affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de la structure et le 15 mars 2020 ramené sur deux mois) ;
  • Dont l'activité principale relève d'autres secteurs, qui implique l'accueil du public et qui est interrompue du fait de la propagation de l'épidémie de Covid-19 en application d'une obligation légale ou réglementaire ou d'une décision administrative (à l'exclusion donc des fermetures volontaires).

Le décret n°2020-794 du 26 juin 2020 relatif à l'activité partielle précise certaines conditions de recours à ce dispositif.

Au titre des dispositions permanentes, ce décret prévoit l'obligation de consulter le comité social et économique (CSE) préalablement au dépôt de la demande d'autorisation d'activité partielle dans les entreprises d'au moins 50 salariés (par dérogation, en cas de sinistre ou d’intempéries de caractère exceptionnel, ou de toute autre circonstance de caractère exceptionnel, telle une épidémie, l’avis du CSE peut toujours être recueilli a posteriori et être transmis dans les deux mois de la demande).

Au titre des dispositions temporaires, applicables aux salariés placés en activité partielle entre le 12 mars et le 31 décembre 2020 :

  • Lorsque l’employeur procède à l’individualisation de l’activité partielle, il doit transmettre à l’autorité administrative, soit l’accord d’entreprise ou d’établissement, soit l’avis favorable du CSE prescrits pour la mise en place de ce dispositif, et ce, lors du dépôt de la demande préalable d’autorisation d’activité partielle ou, si l’autorisation a déjà été délivrée lors de la signature de l’accord ou la remise de l’avis, dans un délai de 30 jours (si la demande a déjà été déposée avant la date de publication du décret, ou si l’accord a été signé ou l’avis remis avant cette date, l’employeur doit transmettre ces derniers d’ici le 26 juillet 2020) ;
  • Lorsque la demande d'autorisation préalable d'activité partielle porte, pour le même motif et la même période, sur au moins 50 établissements implantés dans plusieurs départements, l'employeur peut adresser une demande unique au préfet du département où est implanté l'un quelconque des établissements concernés ;
  • Le montant horaire servant au calcul de l'allocation et de l'indemnité d’activité partielle est égal au produit du pourcentage prévu par le Code du travail (en principe 70% de la rémunération horaire brute) par la rémunération brute de référence, incluant la rémunération des heures d'équivalence et des heures supplémentaires dites structurelles, rapportée à la durée d'équivalence ou à la durée prévue par la convention de forfait en heures ou l’accord collectif ;
  • A titre exceptionnel, les sommes indument perçues par les entreprises pour les mois de mars et d'avril 2020, qui résultent de la prise en compte, dans la rémunération servant d'assiette aux allocations et indemnités d'allocation d'activité partielle, des heures supplémentaires dites occasionnelles (autres que celles mentionnées ci-dessus), ne font pas l'objet d'une récupération, sauf en cas de fraude.
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Nicolas Lepetit

Associé

Avant de rejoindre Ginestié Magellan Paley-Vincent, Nicolas Lepetit a exercé au cabinet Legrand Bursztein Beziz et avocats (LBBa), puis au cabinet Bersay & Associés pendant plus de 10 ans et en dernier lieu en qualité de Of Counsel.

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Covid-19 : prorogation exceptionnelle de la durée des contrats des sportifs et entraîneurs pour la fin de saison 2019/2020

Par Jean-Baptiste-Guillot, Associé et Virginie Molho, Counsel

Prise en application de l'article 1er de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne, l'ordonnance n° 2020-777 du 24 juin 2020 précise les modalités d’adaptation de la durée des contrats des sportifs et entraîneurs professionnels salariés pour la fin de saison 2019/2020.

Dans le contexte de l'épidémie de Covid-19, les fédérations sportives et les ligues professionnelles françaises compétentes ont décidé la suspension ou l'arrêt des compétitions sportives professionnelles et amateurs. En conséquence, la fin de certaines compétitions sportives de la saison sportive 2019/2020 a été décalée.

Concernant le régime applicable aux contrats de travail des sportifs et entraîneurs professionnels salariés, rappelons qu'en application de l'article L. 222-2-3 du Code du Sport, le contrat de travail par lequel une association sportive ou une société s'assure, moyennant rémunération, le concours de l'un de ces salariés est un contrat de travail à durée déterminée et l'article L. 222-2-4 dudit Code fixe la durée minimale de ce contrat de travail à douze mois soit la durée d'une saison sportive.

L'ordonnance du 24 juin 2020 permet de déroger à la durée minimale de ces contrats de travail fixée par le Code du Sport.

L'article 1er de ladite ordonnance prévoit ainsi que la prorogation du contrat de travail à durée déterminée du sportif ou entraîneur professionnel salarié peut être d'une durée maximale de six mois, à compter de la date de fin de saison initialement prévue par la fédération sportive ou, le cas échéant, la ligue professionnelle.

Cette durée maximale est proportionnée par rapport à l'objectif poursuivi car elle permet aux sportifs et entraîneurs d'une part, et aux employeurs d'autre part, de participer aux compétitions se terminant au titre de la saison sportive 2019/2020 dans les conditions initialement prévues, sans que cela n'empêche ces sportifs et entraîneurs de se rendre disponibles pour le début effectif de la saison 2020/2021.

Les parties concernées par ce dispositif devront signer des avenants à leurs contrats de travail.

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Jean-Baptiste Guillot

Associé

Jean-Baptiste Guillot intervient en fusions-acquisitions, alliances stratégiques, droit commercial, droit des sociétés et des contrats, dans le cadre d'opérations le plus souvent internationales impliquant en particulier des entreprises canadiennes, britanniques et françaises.

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Virginie Molho

Counsel

Virginie a acquis une solide expertise dans le droit du sport lui permettant d’accompagner les acteurs de l’industrie sportive dans tout type de problématiques juridiques en droit commercial, droit des sociétés, droit des associations et droit social appliqués au sport.

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Covid-19 : dernières actualités en droit du travail pour faire face à la crise

Par Nicolas Lepetit, Associé

 

L’arsenal législatif et réglementaire destiné à faire face à l’épidémie de Covid-19 a encore été renforcé. Présentation des derniers textes en droit du travail.

 

1. Ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d'urgence sanitaire

L'ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020, modifiée par l'ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020, a instauré un dispositif de report de divers délais et dates d'échéance, et avait défini pour cela une « période juridiquement protégée » qui courait à compter du 12 mars 2020 jusqu'à l'expiration d'un délai d'un mois après la fin de l'état d'urgence sanitaire, lequel devait initialement cesser le 23 mai 2020 (la période juridiquement protégée devait ainsi s’achever le 23 juin suivant).

Depuis lors, l'état d'urgence sanitaire a été prorogé jusqu'au 10 juillet 2020 inclus, par la loi n°2020-546 du 11 mai 2020.

Compte tenu, parallèlement, de la reprise de l’activité économique, les pouvoirs publics ont considéré que la référence glissante que constitue la fin de l'état d'urgence sanitaire n’était plus pertinente et qu’il convenait d’y substituer une date fixe.

Ainsi, l’ordonnance du 13 mai 2020 fixe au 23 juin 2020 à minuit la date d'achèvement de la période juridiquement protégée. La date arrêtée par la première ordonnance est donc maintenue mais n’évoluera plus.

Il convient de rappeler qu’en vertu de l’article 2 de l’ordonnance précitée du 25 mars 2020 modifiée, sauf exceptions, « tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d'office, application d'un régime particulier, non avenu ou déchéance d'un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l'article 1er », c’est-à-dire entre le 12 mars et le 23 juin 2020, « sera réputé avoir été fait à temps s'il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois ».

Par ailleurs, l’ordonnance du 13 mai 2020 neutralise l'impact de la prolongation de l'état d'urgence sanitaire sur la suspension ou le report des élections professionnelles dans les entreprises, tels qu’ils avaient été fixés par l'ordonnance n°2020-389 du 1er avril 2020. Désormais, les processus électoraux qui avaient été suspendus devront reprendre le 1er septembre 2020 au plus tard et, pour ceux qui n’avaient pas débuté le 12 mars 2020, ils devront être engagés entre le 24 mai et le 31 août 2020.

Toutefois, l’ordonnance n°2020-737 du 17 juin 2020, complétant la même ordonnance du 1er avril, offre la possibilité aux employeurs d’anticiper la reprise des processus électoraux, actuellement suspendus jusqu'au 31 août 2020 inclus, dans le respect des préconisations sanitaires destinées à protéger la santé des personnes. Il peut en fixer alors la date entre le 3 juillet et le 31 août 2020 (en en informant les salariés, les organisations syndicales et, lorsqu'elle a été saisie, l'autorité administrative, quinze jours au moins avant la date fixée pour la reprise). A défaut, le processus reprendra le 1er septembre 2020.

 

2. Loi n°2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne

Parmi les diverses dispositions prévues par cette loi, les principales concernant le droit du travail sont les suivantes :

  • Le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances les mesures permettant, si nécessaire à compter du 1er juin 2020 et pour une durée n'excédant pas 6 mois à compter du terme de l'état d'urgence sanitaire, l'adaptation des dispositions relatives à l'activité partielle afin de limiter les fins et les ruptures de contrats de travail, d'atténuer les effets de la baisse d'activité, de favoriser et d'accompagner la reprise d'activité, notamment en permettant aux salariés de démontrer leurs relations contractuelles par tous moyens écrits et en adaptant les règles aux caractéristiques des entreprises en fonction de l'impact économique de la crise sanitaire sur ces dernières, à leur secteur d'activité ou aux catégories de salariés concernés ;
  • A compter du 12 mars 2020 et pour une durée n'excédant pas 6 mois à compter de la fin de l'état d'urgence sanitaire, peuvent être conclus ou renouvelés pour une durée totale de 36 mois, sous certaines conditions, les CDD et contrats de mission (intérim), lorsqu’ils tendent à l'insertion professionnelle ;
  • Jusqu'au 31 décembre 2020, un accord d'entreprise ou de branche peut autoriser l'employeur à imposer aux salariés placés en activité partielle bénéficiant du maintien intégral de leur rémunération sur le fondement de stipulations conventionnelles d'affecter des jours de repos conventionnels ou une partie de leur congé annuel excédant 24 jours ouvrables (s’il s’agit de jours acquis et non pris), dans la limite de 5 jours par salarié, à un fonds de solidarité pour être monétisés en vue de compenser tout ou partie de la diminution de rémunération subie, le cas échéant, par les autres salariés placés en activité partielle. Un tel accord peut aussi autoriser la monétisation des mêmes jours de repos ou de congé, sur demande d'un salarié placé en activité partielle, en vue de compenser tout ou partie de la diminution de rémunération qu'il a subie, le cas échéant ;
  • A titre exceptionnel, sont prises en considération en vue de l'ouverture du droit à pension (pour les pensions de retraite prenant effet à compter du 12 mars 2020), les périodes comprises entre le 1er mars 2020 et le 31 décembre 2020 pendant lesquelles l'assuré perçoit des indemnités d’activité partielle ;
  • Les salariés et, le cas échéant, leurs ayants droit, continuent de bénéficier des garanties collectives de protection sociale complémentaire lorsqu'ils sont placés en position d'activité partielle, indépendamment des stipulations contraires de l'acte instaurant ces garanties ;
  • A titre exceptionnel et dérogatoire, une pension de vieillesse peut être entièrement cumulée avec une activité professionnelle exercée dans un établissement de santé ou un établissement médico-social pendant les mois compris dans la période d'état d'urgence sanitaire ;
  • Par dérogation, l'employeur d'une entreprise de moins de 11 salariés dépourvue de délégué syndical ou de membre élu du CSE peut mettre en place, par décision unilatérale, un régime d'intéressement pour une durée comprise entre un et trois ans, à la condition qu'aucun accord d'intéressement ne soit applicable ni n'ait été conclu dans l'entreprise depuis au moins 5 ans ;
  • Afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de l'épidémie de Covid-19, jusqu'au 31 décembre 2020 et à titre dérogatoire, un accord collectif d'entreprise peut (i) fixer le nombre maximal de renouvellements possibles pour un CDD (sauf pour les contrats d’insertion), sans que ce nombre ne puisse avoir pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, et (ii) fixer les modalités de calcul du délai de carence entre deux CDD, voire prévoir les cas dans lesquels ce délai de carence n'est pas applicable. Un tel accord peut prévoir les mêmes aménagements s’agissant des contrats de mission (intérim), ainsi qu’autoriser le recours à des salariés temporaires dans des cas non prévus par la loi ;
  • Les demandeurs d'emploi qui épuisent leur droit aux allocations chômage à compter du 1er mars 2020 bénéficient à titre exceptionnel d'une prolongation, fixée par arrêté ministériel et au plus tard jusqu'au 31 mai 2020, de la durée pendant laquelle l'allocation leur est versée ;
  • La législation sur le prêt de main-d’œuvre est assouplie, jusqu'au 31 décembre 2020 : (i) la convention entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice peut porter sur la mise à disposition de plusieurs salariés, (ii) l'avenant au contrat de travail peut ne pas comporter les horaires d'exécution du travail (il précise dans ce cas un volume hebdomadaire d’heures de travail et les horaires de travail sont fixés par l'entreprise utilisatrice avec l'accord du salarié), et (iii) la consultation du CSE peut être réalisée en aval, dans le délai d’un mois suivant la signature de la convention de mise à disposition. Par ailleurs, lorsque l'intérêt de l'entreprise utilisatrice le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du Covid-19 et qu'elle relève de secteurs d'activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale, les opérations de prêt de main-d'œuvre n'ont pas de but lucratif (et sont donc licites), même lorsque le montant facturé par l'entreprise prêteuse à l'entreprise utilisatrice est inférieur aux salaires augmentés des charges sociales et des frais professionnels, ou est égal à zéro – ce dispositif temporaire permet notamment un prêt gratuit de personnel au sein des groupes.

L’innovation majeure de la loi du 17 juin 2020 est la création d’un dispositif spécifique d'activité partielle dénommé « activité réduite pour le maintien en emploi » (ou « ARME »), destiné à assurer le maintien dans l'emploi dans les entreprises confrontées à une réduction d'activité durable qui n'est pas de nature à compromettre leur pérennité. L’ARME ne se substitue pas mais s’ajoute au dispositif de droit commun, jusqu’au 30 juin 2022.

L'employeur peut bénéficier de ce dispositif sous réserve de la conclusion d'un accord collectif d'établissement, d'entreprise ou de groupe, ou d'un accord de branche étendu, définissant la durée d'application de l'accord, les activités et les salariés concernés, les réductions de l'horaire de travail pouvant donner lieu à indemnisation à ce titre et les engagements spécifiquement souscrits en contrepartie, notamment pour le maintien de l'emploi. Un décret précisera le contenu de l'accord. L'entreprise qui souhaite bénéficier de l’ARME en application d'un accord de branche élabore, après consultation du CSE lorsqu'il existe, un document conforme aux stipulations de l'accord de branche et définissant les engagements spécifiques en matière d'emploi.

L'autorité administrative valide l'accord collectif d'établissement, d'entreprise ou de groupe dès lors qu'elle s'est assurée des conditions de validité et de la régularité de la procédure de négociation, ainsi que de la présence dans l'accord de l'ensemble des dispositions requises.

L'autorité administrative homologue le document unilatéral après avoir vérifié la régularité de la procédure d'information et de consultation du CSE lorsqu'il existe, la présence de l'ensemble des dispositions requises, la conformité aux stipulations de l'accord de branche, ainsi que la présence d'engagements spécifiques en matière d'emploi.

L'autorité administrative notifie à l'employeur la décision de validation dans un délai de 15 jours et la décision d'homologation dans un délai de 21 jours. Elle la notifie, dans les mêmes délais, au CSE lorsqu'il existe et, si elle porte sur un accord collectif, aux organisations syndicales représentatives signataires. La décision doit être motivée. Le silence gardé par l'autorité administrative pendant les délais susvisés vaut décision d'acceptation de validation ou d'homologation. Que la décision soit expresse ou tacite, l’employeur doit en informer le personnel.

Le pourcentage de l'indemnité et le montant de l'allocation pourront être majorés dans des conditions et dans les cas qui seront déterminés par décret.

Ne sont pas applicables au régime de l’ARME :

  • La majoration de l’indemnité d’activité partielle prévue en cas d’actions de formation ;
  • L’individualisation du dispositif d’activité partielle prévue par l'ordonnance n°2020-346 du 27 mars 2020 ;
  • Les stipulations conventionnelles relatives à l'activité partielle, conclues avant l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2020.
Nicolas-Lepetit

Nicolas Lepetit

Associé

Avant de rejoindre Ginestié Magellan Paley-Vincent, Nicolas Lepetit a exercé au cabinet Legrand Bursztein Beziz et avocats (LBBa), puis au cabinet Bersay & Associés pendant plus de 10 ans et en dernier lieu en qualité de Of Counsel.

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Covid-19 et loyers commerciaux fermés : les arguments contre l’extinction des loyers ne convainquent pas

Par Fabienne Kerebel, counsel

 

Les loyers des locaux commerciaux fermés par voie réglementaire ne sont juridiquement plus dus pendant la période de fermeture. Cette conclusion prend place au sein d’une véritable « guerre des loyers » ouverte par les mesures de fermeture au public imposées par le gouvernement dans le cadre de la lutte du Covid-19, d’aucuns défendant a contrario le maintien des loyers.

Quid de la pertinence des arguments à l’encontre de l’extinction de la dette de loyers ?

Contexte

Dans le cadre de la lutte contre la pandémie liée au Covid-19, le gouvernement français a, par voie réglementaire[1], imposé la fermeture au public des établissements commerciaux, sauf pour un nombre restreint d’activités limitativement identifiées.

S’agissant des commerces exploités au sein de locaux pris à bail, cette fermeture réglementaire pose la question du sort des loyers, les preneurs étant, par le fait du prince, privés de la jouissance des locaux loués. Cette question est essentielle pour ces derniers dans la mesure où cette privation s’accompagne de la disparition des revenus d’exploitation sur la période de fermeture contrainte des locaux (la Période de Fermeture).

L’application du droit commun des obligations permet de conclure, s’agissant des locaux contraints réglementairement à fermeture et dans lesquelles le preneur n’est plus autorisé à exercer son activité (les Locaux Fermés), à l’extinction définitive de l’obligation de paiement des loyers sur la Période de Fermeture. En effet, le contrat de bail n’existe juridiquement qu’en présence de deux obligations essentielles : l’obligation de délivrance pesant sur le bailleur et l’obligation miroir de paiement des loyers pesant sur le preneur, la seconde n’étant que la contrepartie de la première qui correspond au but du contrat de bail. 

L’obligation de délivrance constitue une obligation de résultat, qui suppose la délivrance, pendant toute la durée du bail, d’un local propre à accueillir paisiblement l’activité prévue au bail. La seule interdiction d’ouvrir les locaux loués au public caractérise le manquement à cette obligation, ce qui autorise le preneur à suspendre de plein droit son obligation de paiement des loyers et charges par le jeu de l’exception d’inexécution. L’obligation de délivrance étant une obligation continue insusceptible d’exécution tardive, cette suspension emporte extinction définitive de l’obligation de paiement au résultat de l’exception d’inexécution. 

La cause du manquement à l’obligation de délivrance (faute du bailleur ou force majeure) est indifférente.

Les loyers relatifs à la Période de Fermeture des Locaux Fermés sont donc de plein droit et définitivement éteints pendant toute la Période de Fermeture[2].

Analyse

Des arguments circulent, au sein de la communauté juridique, à l’encontre du raisonnement susvisé et sa conclusion et au soutien du maintien de la dette de loyers des Locaux Fermés pendant la Période de Fermeture. 

Toutefois, aucun de ces arguments ne convainc juridiquement.

Sur l’absence de manquement à l’obligation de délivrance

D’aucuns soutiennent que la fermeture réglementaire des Locaux Fermés ne caractérise pas un manquement du bailleur à son obligation de délivrance :

  • parce que le preneur a toujours les clefs, ou
  • parce que l’interdiction réglementaire viserait non pas les Locaux Fermés mais l’activité y exercée, ou
  • parce que la force majeure ferait disparaître le manquement (infra, §2).

Sur la conservation des clefs par le preneur

Le fait que le preneur ait, malgré la fermeture réglementaire, la disposition des clefs et la possibilité de se rendre dans le local ne caractérise par la délivrance requise par l’article 1719 du Code civil, lequel dispose : 

« Le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière :

1° De délivrer au preneur la chose louée […] ;

2° D’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée ;

3° D’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail […] ».

Les contours de l’obligation de délivrance ont été précisés par la jurisprudence, qui rappelle fréquemment son caractère essentiel et concret, résultant de « la nature du contrat et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière »[3]. À cet égard, la Cour de cassation précise notamment que « les clauses du contrat de bail ne [peuvent] décharger le bailleur de son obligation de délivrance d’un local en état de servir à l’usage contractuellement prévu »[4]. L’obligation de délivrance, lato sensu[5], oblige le bailleur :

  • d’une part, à délivrer au preneur un local « utile », c’est-à-dire propre à l’exercice de l’activité conforme à la destination du bail, soit, pour les commerces de vente, un local apte à accueillir du public pendant les heures d’ouverture ;
  • d’autre part, à assurer cette délivrance pendant toute la durée du bail en assurant la jouissance paisible de ce local « utile ».

L’obligation de délivrance s’affirme ainsi comme une obligation de résultat, le bailleur étant astreint à un résultat précis[6] : délivrer et assurer la jouissance paisible et utile du bien loué au preneur pendant toute la durée du bail[7].

Il est manifeste que la jouissance paisible et utile des Locaux Fermés n’est plus assurée pendant la Période de Fermeture. Les Locaux Fermés ne sont plus éligibles à l’accueil du public, le preneur n’est plus apte à y exercer l’activité prévue au bail.

Le résultat exigé par l’exécution de l’obligation de délivrance n’est donc plus atteint depuis le début de la Période de Fermeture. L’inexécution de l’obligation essentielle du bailleur est donc caractérisée.

Sur l’objet de l’interdiction de fermeture

D’aucuns soutiennent que l’interdiction d’ouverture au public prise par la gouvernement vise non pas les Locaux Fermés mais l’activité que le preneur y exerce, de sorte que le bailleur ne manquerait pas à son obligation de délivrance et le preneur ne serait pas recevable à invoquer l’exception d’inexécution.

Cet argument n’emporte pas davantage adhésion, à un double titre.

Les établissements recevant du public

L’interdiction d’ouverture au public vise bien les locaux, les locaux concernés étant définis par rapport à l’activité qu’ils accueillent.

L’article 6 I du décret du 23 mars 2020[8] interdit à certains établissements de continuer à recevoir du public, identifiés par rapport aux catégories dont ils relèvent.

La notion d’établissement recevant du public est définie par l’article R. 123-2 du Code de la construction et de l’habitation, lequel dispose :

« Pour l'application du présent chapitre, constituent des établissements recevant du public tous bâtiments, locaux et enceintes dans lesquels des personnes sont admises, soit librement, soit moyennant une rétribution ou une participation quelconque, ou dans lesquels sont tenues des réunions ouvertes à tout venant ou sur invitation, payantes ou non.

Sont considérées comme faisant partie du public toutes les personnes admises dans l'établissement à quelque titre que ce soit en plus du personnel » 

L’interdiction d’ouverture au public concerne donc bien les locaux et non l’activité qui y est exercée. Celle-ci intervient simplement pour les besoins de l’identification des locaux concernés par cette interdiction d’ouverture au public.

En effet, l’article 6 du décret susvisé identifie :

  • les établissements concernés par l’interdiction par référence au « type » d’établissement recevant du public dont ils relèvent ; conformément au Code de la construction et de l’habitation, les établissements recevant du public sont classés par « type » (symbolisé par une lettre)[9], en fonction de leur activité ou la nature de leur exploitation[10]
  • ceux de ces établissements pouvant, par dérogation, continuer à recevoir du public par l’activité qui y est exercée[11].

Cette distinction réglementaire est parfaitement logique au regard de l’objectif poursuivi par l’interdiction. Il s’agit en effet, non pas d’interdire telle activité, mais la réunion de personnes au sein d’un local dès lors que les activités exercées dans ce local ne sont pas essentielles à la vie quotidienne de la nation. La fermeture vise donc le local. L’exploitant d’une activité exercée dans les Locaux Fermés est ainsi parfaitement autorisé à poursuivre une activité en tout ou partie similaire dès lors qu’elle n’implique pas l’ouverture d’un local au public[12].

Les dérogations s’expliquent en revanche par la nature de l’activité exercée dans les locaux, considérée par le gouvernement comme essentielle à la vie de la nation. Ces locaux, parce qu’ils abritent une activité essentielle et autorisée, restent ouverts au public, par dérogation.

L’interdiction d’ouverture au public affectant donc indubitablement le Local Fermé, le manquement à l’obligation de délivrance est caractérisé[13].

L’exigence de respect de l’ordre public

À supposer, exclusivement pour les besoins du raisonnement, que l’interdiction eût affectée l’activité et non pas le local, les loyers afférents à la Période de Fermeture ne seraient pas davantage dus.

Le bail a pour but la mise à disposition des Locaux Fermés au profit du preneur en vue de sa jouissance effective, conforme à l’activité prévue au bail, pendant toute sa durée.

Dès lors que l’activité prévue au bail, parce qu’elle implique la réception du public, devient interdite par le règlement, le but du bail devient contraire à l’ordre public[14].

Compte-tenu du caractère temporaire de cette illicéité, elle emporterait non pas nullité mais suspension du contrat de bail pendant la Période de Fermeture.

Sur le caractère non fautif du manquement à l’obligation de délivrance

D’aucuns estiment que le caractère non fautif à l’origine du manquement l’obligation de délivrance, soit fait obstacle à l’exception d’inexécution, soit « efface » le manquement.  

Or, la cause du manquement est totalement indifférente.

L’absence de faute du bailleur n’empêche pas l’inexécution, laquelle est caractérisée par la seule défaillance dans la délivrance du résultat convenu et nécessaire[15]. En particulier, la force majeure, à la supposer caractérisée[16], reste impuissante à paralyser le jeu de l’exception d’inexécution[17]. Elle exonère uniquement le bailleur de toute responsabilité contractuelle[18] au titre du manquement à l’obligation de délivrance et donc des conséquences de ce manquement[19], sans le dispenser de s’acquitter de la contrepartie justifiant le droit au paiement des loyers.

Sur les effets « seulement » suspensifs de l’exception d’inexécution

D’aucuns estiment encore que l’exception d’inexécution peut fonder une suspension de la dette de loyers pendant la Période de Fermeture, à l’exclusion de toute extinction de cette dette. L’échéance de l’obligation de paiement serait alors simplement reportée à l’issue de la Période de Fermeture, les loyers de la Période de Fermeture restant dus à hauteur de la totalité de leur montant.

Cette conclusion méconnaît la particularité de l’obligation de délivrance, qui est une obligation continue insusceptible de régularisation a posteriori. L’inexécution de l’obligation de délivrance pendant la Période de Fermeture est ainsi définitive.

Conformément à la théorie de la contrepartie[20], le droit de ne pas exécuter l’obligation de paiement des loyers sur la même période doit également être définitif. Autrement dit, compte-tenu de la nature des obligations essentielles inhérentes au contrat de bail, l’exception d’inexécution emporte, non plus suspension, mais extinction de l’obligation de paiement des loyers sur la Période de Fermeture.

Telle est d’ailleurs la position classique de la jurisprudence[21].

Sur l’incidence des mesures gouvernementales de soutien

Il est encore soutenu que les mesures gouvernementales bénéficiant aux preneurs dans le cadre de la lutte contre le Covid-19 corrigent l’absence de délivrance conforme des Locaux Loués.

Pareille position ne repose sur aucun fondement juridique. Ces mesures sont parfaitement indifférentes au maintien ou à l’extinction juridique de l’obligation de paiement ; le gouvernement n’a, en outre, en aucun cas conditionné ces mesures à l’absence d’extinction d’une dette de loyers.

Notes de bas de page

[1]     Pour la période 15 mars-10 mai 2020 : Arrêté du 14 mars 2020 (JORF n°0064 du 15 mars 2020, n°16), complété par Arrêté du 15 mars 2020 (JORF n°0065 du 16 mars 2020, n°2) puis abrogé et remplacé par le Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 - À compter du 11 mai 2020 : Décret n° 2020-545 du 11 mai 2020.

[2]     Voir notre analyse en ce sens : Covid-19 et loyers de locaux commerciaux fermés : extinction de l’obligation de paiement (François Devedjian, Fabienne Kerebel) et Covid-19 : Et pourtant, les loyers des commerces fermés ne sont pas dus (Philippe Ginestié).

[3]     Cass. Civ. 3ème, 25 juin 2008, n° 07-14.341 ; Cass. Civ. 3ème, 6 mai 2014, n° 12-29.504

[4]     Cass. Civ. 3ème,  31 oct. 2012, 11-12.970

[5]     La jouissance étant consubstantielle à la délivrance.

[6]     Ce résultat étant la raison d’être et le but du contrat de bail.

[7]     Elle tend même à se rapprocher de l’obligation de garantie, laquelle est encore plus forte puisqu’elle assure, de façon automatique et sans exonération, à un cocontractant une couverture contre toutes les conséquences résultant de l’inexécution des obligations de son co-contractant.

[8]     Supra, Note 1.

[9]     Le décret identifie maladroitement mais très clairement ces « types » sous le vocable « catégorie » (vocable – catégorie de 1 à 5 – identifiant normalement la capacité d’accueil de l’établissement : art. R. 123-19 CCH).

[10]    Art. R. 123-18 CCH.

[11]    Annexe au décret susvisé du 23 mars 2020.

[12]    Ainsi, par exemple, d’un restaurateur adoptant une activité de vente à emporter pendant la Période de Fermeture.

[13]    Supra, Note 1.1)

[14]    Art. 6 et 1162 C.civ.

[15]    Supra, § 1.1)

[16]    Ce qui n’est pas certain même lorsque le contrat de bail n’a pas exclu la force majeure. En effet, la jurisprudence adopte une appréciation particulièrement stricte des critères de la force majeure et a régulièrement refusé de reconnaître la force majeure en présence d’épidémies. Voir : Paris, 25 sept. 1996, n°1996/08159 (bacille de la peste), Besançon, 8 janv. 2014, n°12/0229 (grippe H1N1), Nancy, 22 nov. 2010, n°09/00003 (virus de la dengue) ou Basse-Terre, 17 déc. 2018, n°17/00739 (virus du chikungunya). Il est toutefois vrai que le virus du Covid-19 présente une ampleur, géographique, pathologique et sociétale, inédite de nature à favoriser la reconnaissance de la force majeure. L’appréciation se fera néanmoins in concreto et donc au regard de la situation de chaque personne appelée à se prévaloir de la force majeure.

[17]    P.-H. Antonmattei, Contribution à l’étude de la force majeure (LGDJ, 1992, n° 318, p. 224) : La suspension d’une obligation pour cause de force majeure peut donner lieu à une application de l’exception d’inexécution de la part de la partie qui n’est pas empêchée d’exécuter : cette exception ne remplit pas alors une fonction coercitive, mais a un but préventif, en rapport avec l’inexécution temporaire et joue tant que l’obligation du partenaire est elle-même suspendue pour cause de force majeure.

CA Rennes 5ème Ch. 5 juin 2019, n°16/06391 : « […] Les locataires sont donc bien fondés à opposer l’exception d’inexécution par le bailleur de son obligation de délivrance sans que puissent leur être opposés la force majeure et le fait qu’ils aient été relogés sans frais pour eux, puisqu’il s’agit de les dispenser de leur obligation de paiement du loyer et non de les dédommager du préjudice consécutif à leur emménagement dans un autre logement […] ».

[18]    Art. 1351 C.civ.

[19]    La résiliation du contrat à la demande du preneur et la réparation du préjudice subi par le preneur à raison du manquement.

[20]    Supra, §2.1 et Note 13.

[21]    Voir notamment : Cass. 1ère civ., 20 juin 1995, n° 93-16807 : « […] si le bailleur n’exécute pas son obligation de délivrer la chose louée, le locataire n’est pas tenu de payer les loyers qui en sont la contrepartie […] » et CA Rennes 5ème Ch. 5 juin 2019, nº 16/06391 (supra, Note 16) ; Cour d'appel, Versailles, Ch. 12 section 2, 30 Mars 2000 (JurisData : 2000-119758).

Fabienne-Kerebel

Fabienne Kerebel

Counsel

Elle a acquis une solide expertise du droit des sociétés cotées et non cotées et ses différentes composantes, en particulier le private equity et les fusions-acquisitions.

À ce titre, Fabienne conseille entreprises et dirigeants sur leurs opérations de croissance externe, l’évolution de leur gouvernance ou de l’actionnariat, l’intéressement des managers-clefs ou la réorganisation des structures sociétaires. Elle a développé une pratique approfondie des opérations sur titres financiers qui lui permet d’accompagner aussi bien start-up, PME et ETI dans leurs levées de fonds qu’investisseurs à tous les stades de leur investissement.

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