Nouvelles adaptations du dispositif d’activité partielle

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Covid-19 : prorogation exceptionnelle de la durée des contrats des sportifs et entraîneurs pour la fin de saison 2019/2020

Par Jean-Baptiste-Guillot, Associé et Virginie Molho, Counsel

Prise en application de l'article 1er de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne, l'ordonnance n° 2020-777 du 24 juin 2020 précise les modalités d’adaptation de la durée des contrats des sportifs et entraîneurs professionnels salariés pour la fin de saison 2019/2020.

Dans le contexte de l'épidémie de Covid-19, les fédérations sportives et les ligues professionnelles françaises compétentes ont décidé la suspension ou l'arrêt des compétitions sportives professionnelles et amateurs. En conséquence, la fin de certaines compétitions sportives de la saison sportive 2019/2020 a été décalée.

Concernant le régime applicable aux contrats de travail des sportifs et entraîneurs professionnels salariés, rappelons qu'en application de l'article L. 222-2-3 du Code du Sport, le contrat de travail par lequel une association sportive ou une société s'assure, moyennant rémunération, le concours de l'un de ces salariés est un contrat de travail à durée déterminée et l'article L. 222-2-4 dudit Code fixe la durée minimale de ce contrat de travail à douze mois soit la durée d'une saison sportive.

L'ordonnance du 24 juin 2020 permet de déroger à la durée minimale de ces contrats de travail fixée par le Code du Sport.

L'article 1er de ladite ordonnance prévoit ainsi que la prorogation du contrat de travail à durée déterminée du sportif ou entraîneur professionnel salarié peut être d'une durée maximale de six mois, à compter de la date de fin de saison initialement prévue par la fédération sportive ou, le cas échéant, la ligue professionnelle.

Cette durée maximale est proportionnée par rapport à l'objectif poursuivi car elle permet aux sportifs et entraîneurs d'une part, et aux employeurs d'autre part, de participer aux compétitions se terminant au titre de la saison sportive 2019/2020 dans les conditions initialement prévues, sans que cela n'empêche ces sportifs et entraîneurs de se rendre disponibles pour le début effectif de la saison 2020/2021.

Les parties concernées par ce dispositif devront signer des avenants à leurs contrats de travail.

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Jean-Baptiste Guillot

Associé

Jean-Baptiste Guillot intervient en fusions-acquisitions, alliances stratégiques, droit commercial, droit des sociétés et des contrats, dans le cadre d'opérations le plus souvent internationales impliquant en particulier des entreprises canadiennes, britanniques et françaises.

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Virginie Molho

Counsel

Virginie a acquis une solide expertise dans le droit du sport lui permettant d’accompagner les acteurs de l’industrie sportive dans tout type de problématiques juridiques en droit commercial, droit des sociétés, droit des associations et droit social appliqués au sport.

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Covid-19 : dernières actualités en droit du travail pour faire face à la crise

Par Nicolas Lepetit, Associé

 

L’arsenal législatif et réglementaire destiné à faire face à l’épidémie de Covid-19 a encore été renforcé. Présentation des derniers textes en droit du travail.

 

1. Ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d'urgence sanitaire

L'ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020, modifiée par l'ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020, a instauré un dispositif de report de divers délais et dates d'échéance, et avait défini pour cela une « période juridiquement protégée » qui courait à compter du 12 mars 2020 jusqu'à l'expiration d'un délai d'un mois après la fin de l'état d'urgence sanitaire, lequel devait initialement cesser le 23 mai 2020 (la période juridiquement protégée devait ainsi s’achever le 23 juin suivant).

Depuis lors, l'état d'urgence sanitaire a été prorogé jusqu'au 10 juillet 2020 inclus, par la loi n°2020-546 du 11 mai 2020.

Compte tenu, parallèlement, de la reprise de l’activité économique, les pouvoirs publics ont considéré que la référence glissante que constitue la fin de l'état d'urgence sanitaire n’était plus pertinente et qu’il convenait d’y substituer une date fixe.

Ainsi, l’ordonnance du 13 mai 2020 fixe au 23 juin 2020 à minuit la date d'achèvement de la période juridiquement protégée. La date arrêtée par la première ordonnance est donc maintenue mais n’évoluera plus.

Il convient de rappeler qu’en vertu de l’article 2 de l’ordonnance précitée du 25 mars 2020 modifiée, sauf exceptions, « tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d'office, application d'un régime particulier, non avenu ou déchéance d'un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l'article 1er », c’est-à-dire entre le 12 mars et le 23 juin 2020, « sera réputé avoir été fait à temps s'il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois ».

Par ailleurs, l’ordonnance du 13 mai 2020 neutralise l'impact de la prolongation de l'état d'urgence sanitaire sur la suspension ou le report des élections professionnelles dans les entreprises, tels qu’ils avaient été fixés par l'ordonnance n°2020-389 du 1er avril 2020. Désormais, les processus électoraux qui avaient été suspendus devront reprendre le 1er septembre 2020 au plus tard et, pour ceux qui n’avaient pas débuté le 12 mars 2020, ils devront être engagés entre le 24 mai et le 31 août 2020.

Toutefois, l’ordonnance n°2020-737 du 17 juin 2020, complétant la même ordonnance du 1er avril, offre la possibilité aux employeurs d’anticiper la reprise des processus électoraux, actuellement suspendus jusqu'au 31 août 2020 inclus, dans le respect des préconisations sanitaires destinées à protéger la santé des personnes. Il peut en fixer alors la date entre le 3 juillet et le 31 août 2020 (en en informant les salariés, les organisations syndicales et, lorsqu'elle a été saisie, l'autorité administrative, quinze jours au moins avant la date fixée pour la reprise). A défaut, le processus reprendra le 1er septembre 2020.

 

2. Loi n°2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne

Parmi les diverses dispositions prévues par cette loi, les principales concernant le droit du travail sont les suivantes :

  • Le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances les mesures permettant, si nécessaire à compter du 1er juin 2020 et pour une durée n'excédant pas 6 mois à compter du terme de l'état d'urgence sanitaire, l'adaptation des dispositions relatives à l'activité partielle afin de limiter les fins et les ruptures de contrats de travail, d'atténuer les effets de la baisse d'activité, de favoriser et d'accompagner la reprise d'activité, notamment en permettant aux salariés de démontrer leurs relations contractuelles par tous moyens écrits et en adaptant les règles aux caractéristiques des entreprises en fonction de l'impact économique de la crise sanitaire sur ces dernières, à leur secteur d'activité ou aux catégories de salariés concernés ;
  • A compter du 12 mars 2020 et pour une durée n'excédant pas 6 mois à compter de la fin de l'état d'urgence sanitaire, peuvent être conclus ou renouvelés pour une durée totale de 36 mois, sous certaines conditions, les CDD et contrats de mission (intérim), lorsqu’ils tendent à l'insertion professionnelle ;
  • Jusqu'au 31 décembre 2020, un accord d'entreprise ou de branche peut autoriser l'employeur à imposer aux salariés placés en activité partielle bénéficiant du maintien intégral de leur rémunération sur le fondement de stipulations conventionnelles d'affecter des jours de repos conventionnels ou une partie de leur congé annuel excédant 24 jours ouvrables (s’il s’agit de jours acquis et non pris), dans la limite de 5 jours par salarié, à un fonds de solidarité pour être monétisés en vue de compenser tout ou partie de la diminution de rémunération subie, le cas échéant, par les autres salariés placés en activité partielle. Un tel accord peut aussi autoriser la monétisation des mêmes jours de repos ou de congé, sur demande d'un salarié placé en activité partielle, en vue de compenser tout ou partie de la diminution de rémunération qu'il a subie, le cas échéant ;
  • A titre exceptionnel, sont prises en considération en vue de l'ouverture du droit à pension (pour les pensions de retraite prenant effet à compter du 12 mars 2020), les périodes comprises entre le 1er mars 2020 et le 31 décembre 2020 pendant lesquelles l'assuré perçoit des indemnités d’activité partielle ;
  • Les salariés et, le cas échéant, leurs ayants droit, continuent de bénéficier des garanties collectives de protection sociale complémentaire lorsqu'ils sont placés en position d'activité partielle, indépendamment des stipulations contraires de l'acte instaurant ces garanties ;
  • A titre exceptionnel et dérogatoire, une pension de vieillesse peut être entièrement cumulée avec une activité professionnelle exercée dans un établissement de santé ou un établissement médico-social pendant les mois compris dans la période d'état d'urgence sanitaire ;
  • Par dérogation, l'employeur d'une entreprise de moins de 11 salariés dépourvue de délégué syndical ou de membre élu du CSE peut mettre en place, par décision unilatérale, un régime d'intéressement pour une durée comprise entre un et trois ans, à la condition qu'aucun accord d'intéressement ne soit applicable ni n'ait été conclu dans l'entreprise depuis au moins 5 ans ;
  • Afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de l'épidémie de Covid-19, jusqu'au 31 décembre 2020 et à titre dérogatoire, un accord collectif d'entreprise peut (i) fixer le nombre maximal de renouvellements possibles pour un CDD (sauf pour les contrats d’insertion), sans que ce nombre ne puisse avoir pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, et (ii) fixer les modalités de calcul du délai de carence entre deux CDD, voire prévoir les cas dans lesquels ce délai de carence n'est pas applicable. Un tel accord peut prévoir les mêmes aménagements s’agissant des contrats de mission (intérim), ainsi qu’autoriser le recours à des salariés temporaires dans des cas non prévus par la loi ;
  • Les demandeurs d'emploi qui épuisent leur droit aux allocations chômage à compter du 1er mars 2020 bénéficient à titre exceptionnel d'une prolongation, fixée par arrêté ministériel et au plus tard jusqu'au 31 mai 2020, de la durée pendant laquelle l'allocation leur est versée ;
  • La législation sur le prêt de main-d’œuvre est assouplie, jusqu'au 31 décembre 2020 : (i) la convention entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice peut porter sur la mise à disposition de plusieurs salariés, (ii) l'avenant au contrat de travail peut ne pas comporter les horaires d'exécution du travail (il précise dans ce cas un volume hebdomadaire d’heures de travail et les horaires de travail sont fixés par l'entreprise utilisatrice avec l'accord du salarié), et (iii) la consultation du CSE peut être réalisée en aval, dans le délai d’un mois suivant la signature de la convention de mise à disposition. Par ailleurs, lorsque l'intérêt de l'entreprise utilisatrice le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du Covid-19 et qu'elle relève de secteurs d'activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale, les opérations de prêt de main-d'œuvre n'ont pas de but lucratif (et sont donc licites), même lorsque le montant facturé par l'entreprise prêteuse à l'entreprise utilisatrice est inférieur aux salaires augmentés des charges sociales et des frais professionnels, ou est égal à zéro – ce dispositif temporaire permet notamment un prêt gratuit de personnel au sein des groupes.

L’innovation majeure de la loi du 17 juin 2020 est la création d’un dispositif spécifique d'activité partielle dénommé « activité réduite pour le maintien en emploi » (ou « ARME »), destiné à assurer le maintien dans l'emploi dans les entreprises confrontées à une réduction d'activité durable qui n'est pas de nature à compromettre leur pérennité. L’ARME ne se substitue pas mais s’ajoute au dispositif de droit commun, jusqu’au 30 juin 2022.

L'employeur peut bénéficier de ce dispositif sous réserve de la conclusion d'un accord collectif d'établissement, d'entreprise ou de groupe, ou d'un accord de branche étendu, définissant la durée d'application de l'accord, les activités et les salariés concernés, les réductions de l'horaire de travail pouvant donner lieu à indemnisation à ce titre et les engagements spécifiquement souscrits en contrepartie, notamment pour le maintien de l'emploi. Un décret précisera le contenu de l'accord. L'entreprise qui souhaite bénéficier de l’ARME en application d'un accord de branche élabore, après consultation du CSE lorsqu'il existe, un document conforme aux stipulations de l'accord de branche et définissant les engagements spécifiques en matière d'emploi.

L'autorité administrative valide l'accord collectif d'établissement, d'entreprise ou de groupe dès lors qu'elle s'est assurée des conditions de validité et de la régularité de la procédure de négociation, ainsi que de la présence dans l'accord de l'ensemble des dispositions requises.

L'autorité administrative homologue le document unilatéral après avoir vérifié la régularité de la procédure d'information et de consultation du CSE lorsqu'il existe, la présence de l'ensemble des dispositions requises, la conformité aux stipulations de l'accord de branche, ainsi que la présence d'engagements spécifiques en matière d'emploi.

L'autorité administrative notifie à l'employeur la décision de validation dans un délai de 15 jours et la décision d'homologation dans un délai de 21 jours. Elle la notifie, dans les mêmes délais, au CSE lorsqu'il existe et, si elle porte sur un accord collectif, aux organisations syndicales représentatives signataires. La décision doit être motivée. Le silence gardé par l'autorité administrative pendant les délais susvisés vaut décision d'acceptation de validation ou d'homologation. Que la décision soit expresse ou tacite, l’employeur doit en informer le personnel.

Le pourcentage de l'indemnité et le montant de l'allocation pourront être majorés dans des conditions et dans les cas qui seront déterminés par décret.

Ne sont pas applicables au régime de l’ARME :

  • La majoration de l’indemnité d’activité partielle prévue en cas d’actions de formation ;
  • L’individualisation du dispositif d’activité partielle prévue par l'ordonnance n°2020-346 du 27 mars 2020 ;
  • Les stipulations conventionnelles relatives à l'activité partielle, conclues avant l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2020.
Nicolas-Lepetit

Nicolas Lepetit

Associé

Avant de rejoindre Ginestié Magellan Paley-Vincent, Nicolas Lepetit a exercé au cabinet Legrand Bursztein Beziz et avocats (LBBa), puis au cabinet Bersay & Associés pendant plus de 10 ans et en dernier lieu en qualité de Of Counsel.

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Covid-19 et loyers commerciaux fermés : les arguments contre l’extinction des loyers ne convainquent pas

Par Fabienne Kerebel, counsel

 

Les loyers des locaux commerciaux fermés par voie réglementaire ne sont juridiquement plus dus pendant la période de fermeture. Cette conclusion prend place au sein d’une véritable « guerre des loyers » ouverte par les mesures de fermeture au public imposées par le gouvernement dans le cadre de la lutte du Covid-19, d’aucuns défendant a contrario le maintien des loyers.

Quid de la pertinence des arguments à l’encontre de l’extinction de la dette de loyers ?

Contexte

Dans le cadre de la lutte contre la pandémie liée au Covid-19, le gouvernement français a, par voie réglementaire[1], imposé la fermeture au public des établissements commerciaux, sauf pour un nombre restreint d’activités limitativement identifiées.

S’agissant des commerces exploités au sein de locaux pris à bail, cette fermeture réglementaire pose la question du sort des loyers, les preneurs étant, par le fait du prince, privés de la jouissance des locaux loués. Cette question est essentielle pour ces derniers dans la mesure où cette privation s’accompagne de la disparition des revenus d’exploitation sur la période de fermeture contrainte des locaux (la Période de Fermeture).

L’application du droit commun des obligations permet de conclure, s’agissant des locaux contraints réglementairement à fermeture et dans lesquelles le preneur n’est plus autorisé à exercer son activité (les Locaux Fermés), à l’extinction définitive de l’obligation de paiement des loyers sur la Période de Fermeture. En effet, le contrat de bail n’existe juridiquement qu’en présence de deux obligations essentielles : l’obligation de délivrance pesant sur le bailleur et l’obligation miroir de paiement des loyers pesant sur le preneur, la seconde n’étant que la contrepartie de la première qui correspond au but du contrat de bail. 

L’obligation de délivrance constitue une obligation de résultat, qui suppose la délivrance, pendant toute la durée du bail, d’un local propre à accueillir paisiblement l’activité prévue au bail. La seule interdiction d’ouvrir les locaux loués au public caractérise le manquement à cette obligation, ce qui autorise le preneur à suspendre de plein droit son obligation de paiement des loyers et charges par le jeu de l’exception d’inexécution. L’obligation de délivrance étant une obligation continue insusceptible d’exécution tardive, cette suspension emporte extinction définitive de l’obligation de paiement au résultat de l’exception d’inexécution. 

La cause du manquement à l’obligation de délivrance (faute du bailleur ou force majeure) est indifférente.

Les loyers relatifs à la Période de Fermeture des Locaux Fermés sont donc de plein droit et définitivement éteints pendant toute la Période de Fermeture[2].

Analyse

Des arguments circulent, au sein de la communauté juridique, à l’encontre du raisonnement susvisé et sa conclusion et au soutien du maintien de la dette de loyers des Locaux Fermés pendant la Période de Fermeture. 

Toutefois, aucun de ces arguments ne convainc juridiquement.

Sur l’absence de manquement à l’obligation de délivrance

D’aucuns soutiennent que la fermeture réglementaire des Locaux Fermés ne caractérise pas un manquement du bailleur à son obligation de délivrance :

  • parce que le preneur a toujours les clefs, ou
  • parce que l’interdiction réglementaire viserait non pas les Locaux Fermés mais l’activité y exercée, ou
  • parce que la force majeure ferait disparaître le manquement (infra, §2).

Sur la conservation des clefs par le preneur

Le fait que le preneur ait, malgré la fermeture réglementaire, la disposition des clefs et la possibilité de se rendre dans le local ne caractérise par la délivrance requise par l’article 1719 du Code civil, lequel dispose : 

« Le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière :

1° De délivrer au preneur la chose louée […] ;

2° D’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée ;

3° D’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail […] ».

Les contours de l’obligation de délivrance ont été précisés par la jurisprudence, qui rappelle fréquemment son caractère essentiel et concret, résultant de « la nature du contrat et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière »[3]. À cet égard, la Cour de cassation précise notamment que « les clauses du contrat de bail ne [peuvent] décharger le bailleur de son obligation de délivrance d’un local en état de servir à l’usage contractuellement prévu »[4]. L’obligation de délivrance, lato sensu[5], oblige le bailleur :

  • d’une part, à délivrer au preneur un local « utile », c’est-à-dire propre à l’exercice de l’activité conforme à la destination du bail, soit, pour les commerces de vente, un local apte à accueillir du public pendant les heures d’ouverture ;
  • d’autre part, à assurer cette délivrance pendant toute la durée du bail en assurant la jouissance paisible de ce local « utile ».

L’obligation de délivrance s’affirme ainsi comme une obligation de résultat, le bailleur étant astreint à un résultat précis[6] : délivrer et assurer la jouissance paisible et utile du bien loué au preneur pendant toute la durée du bail[7].

Il est manifeste que la jouissance paisible et utile des Locaux Fermés n’est plus assurée pendant la Période de Fermeture. Les Locaux Fermés ne sont plus éligibles à l’accueil du public, le preneur n’est plus apte à y exercer l’activité prévue au bail.

Le résultat exigé par l’exécution de l’obligation de délivrance n’est donc plus atteint depuis le début de la Période de Fermeture. L’inexécution de l’obligation essentielle du bailleur est donc caractérisée.

Sur l’objet de l’interdiction de fermeture

D’aucuns soutiennent que l’interdiction d’ouverture au public prise par la gouvernement vise non pas les Locaux Fermés mais l’activité que le preneur y exerce, de sorte que le bailleur ne manquerait pas à son obligation de délivrance et le preneur ne serait pas recevable à invoquer l’exception d’inexécution.

Cet argument n’emporte pas davantage adhésion, à un double titre.

Les établissements recevant du public

L’interdiction d’ouverture au public vise bien les locaux, les locaux concernés étant définis par rapport à l’activité qu’ils accueillent.

L’article 6 I du décret du 23 mars 2020[8] interdit à certains établissements de continuer à recevoir du public, identifiés par rapport aux catégories dont ils relèvent.

La notion d’établissement recevant du public est définie par l’article R. 123-2 du Code de la construction et de l’habitation, lequel dispose :

« Pour l'application du présent chapitre, constituent des établissements recevant du public tous bâtiments, locaux et enceintes dans lesquels des personnes sont admises, soit librement, soit moyennant une rétribution ou une participation quelconque, ou dans lesquels sont tenues des réunions ouvertes à tout venant ou sur invitation, payantes ou non.

Sont considérées comme faisant partie du public toutes les personnes admises dans l'établissement à quelque titre que ce soit en plus du personnel » 

L’interdiction d’ouverture au public concerne donc bien les locaux et non l’activité qui y est exercée. Celle-ci intervient simplement pour les besoins de l’identification des locaux concernés par cette interdiction d’ouverture au public.

En effet, l’article 6 du décret susvisé identifie :

  • les établissements concernés par l’interdiction par référence au « type » d’établissement recevant du public dont ils relèvent ; conformément au Code de la construction et de l’habitation, les établissements recevant du public sont classés par « type » (symbolisé par une lettre)[9], en fonction de leur activité ou la nature de leur exploitation[10]
  • ceux de ces établissements pouvant, par dérogation, continuer à recevoir du public par l’activité qui y est exercée[11].

Cette distinction réglementaire est parfaitement logique au regard de l’objectif poursuivi par l’interdiction. Il s’agit en effet, non pas d’interdire telle activité, mais la réunion de personnes au sein d’un local dès lors que les activités exercées dans ce local ne sont pas essentielles à la vie quotidienne de la nation. La fermeture vise donc le local. L’exploitant d’une activité exercée dans les Locaux Fermés est ainsi parfaitement autorisé à poursuivre une activité en tout ou partie similaire dès lors qu’elle n’implique pas l’ouverture d’un local au public[12].

Les dérogations s’expliquent en revanche par la nature de l’activité exercée dans les locaux, considérée par le gouvernement comme essentielle à la vie de la nation. Ces locaux, parce qu’ils abritent une activité essentielle et autorisée, restent ouverts au public, par dérogation.

L’interdiction d’ouverture au public affectant donc indubitablement le Local Fermé, le manquement à l’obligation de délivrance est caractérisé[13].

L’exigence de respect de l’ordre public

À supposer, exclusivement pour les besoins du raisonnement, que l’interdiction eût affectée l’activité et non pas le local, les loyers afférents à la Période de Fermeture ne seraient pas davantage dus.

Le bail a pour but la mise à disposition des Locaux Fermés au profit du preneur en vue de sa jouissance effective, conforme à l’activité prévue au bail, pendant toute sa durée.

Dès lors que l’activité prévue au bail, parce qu’elle implique la réception du public, devient interdite par le règlement, le but du bail devient contraire à l’ordre public[14].

Compte-tenu du caractère temporaire de cette illicéité, elle emporterait non pas nullité mais suspension du contrat de bail pendant la Période de Fermeture.

Sur le caractère non fautif du manquement à l’obligation de délivrance

D’aucuns estiment que le caractère non fautif à l’origine du manquement l’obligation de délivrance, soit fait obstacle à l’exception d’inexécution, soit « efface » le manquement.  

Or, la cause du manquement est totalement indifférente.

L’absence de faute du bailleur n’empêche pas l’inexécution, laquelle est caractérisée par la seule défaillance dans la délivrance du résultat convenu et nécessaire[15]. En particulier, la force majeure, à la supposer caractérisée[16], reste impuissante à paralyser le jeu de l’exception d’inexécution[17]. Elle exonère uniquement le bailleur de toute responsabilité contractuelle[18] au titre du manquement à l’obligation de délivrance et donc des conséquences de ce manquement[19], sans le dispenser de s’acquitter de la contrepartie justifiant le droit au paiement des loyers.

Sur les effets « seulement » suspensifs de l’exception d’inexécution

D’aucuns estiment encore que l’exception d’inexécution peut fonder une suspension de la dette de loyers pendant la Période de Fermeture, à l’exclusion de toute extinction de cette dette. L’échéance de l’obligation de paiement serait alors simplement reportée à l’issue de la Période de Fermeture, les loyers de la Période de Fermeture restant dus à hauteur de la totalité de leur montant.

Cette conclusion méconnaît la particularité de l’obligation de délivrance, qui est une obligation continue insusceptible de régularisation a posteriori. L’inexécution de l’obligation de délivrance pendant la Période de Fermeture est ainsi définitive.

Conformément à la théorie de la contrepartie[20], le droit de ne pas exécuter l’obligation de paiement des loyers sur la même période doit également être définitif. Autrement dit, compte-tenu de la nature des obligations essentielles inhérentes au contrat de bail, l’exception d’inexécution emporte, non plus suspension, mais extinction de l’obligation de paiement des loyers sur la Période de Fermeture.

Telle est d’ailleurs la position classique de la jurisprudence[21].

Sur l’incidence des mesures gouvernementales de soutien

Il est encore soutenu que les mesures gouvernementales bénéficiant aux preneurs dans le cadre de la lutte contre le Covid-19 corrigent l’absence de délivrance conforme des Locaux Loués.

Pareille position ne repose sur aucun fondement juridique. Ces mesures sont parfaitement indifférentes au maintien ou à l’extinction juridique de l’obligation de paiement ; le gouvernement n’a, en outre, en aucun cas conditionné ces mesures à l’absence d’extinction d’une dette de loyers.

Notes de bas de page

[1]     Pour la période 15 mars-10 mai 2020 : Arrêté du 14 mars 2020 (JORF n°0064 du 15 mars 2020, n°16), complété par Arrêté du 15 mars 2020 (JORF n°0065 du 16 mars 2020, n°2) puis abrogé et remplacé par le Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 - À compter du 11 mai 2020 : Décret n° 2020-545 du 11 mai 2020.

[2]     Voir notre analyse en ce sens : Covid-19 et loyers de locaux commerciaux fermés : extinction de l’obligation de paiement (François Devedjian, Fabienne Kerebel) et Covid-19 : Et pourtant, les loyers des commerces fermés ne sont pas dus (Philippe Ginestié).

[3]     Cass. Civ. 3ème, 25 juin 2008, n° 07-14.341 ; Cass. Civ. 3ème, 6 mai 2014, n° 12-29.504

[4]     Cass. Civ. 3ème,  31 oct. 2012, 11-12.970

[5]     La jouissance étant consubstantielle à la délivrance.

[6]     Ce résultat étant la raison d’être et le but du contrat de bail.

[7]     Elle tend même à se rapprocher de l’obligation de garantie, laquelle est encore plus forte puisqu’elle assure, de façon automatique et sans exonération, à un cocontractant une couverture contre toutes les conséquences résultant de l’inexécution des obligations de son co-contractant.

[8]     Supra, Note 1.

[9]     Le décret identifie maladroitement mais très clairement ces « types » sous le vocable « catégorie » (vocable – catégorie de 1 à 5 – identifiant normalement la capacité d’accueil de l’établissement : art. R. 123-19 CCH).

[10]    Art. R. 123-18 CCH.

[11]    Annexe au décret susvisé du 23 mars 2020.

[12]    Ainsi, par exemple, d’un restaurateur adoptant une activité de vente à emporter pendant la Période de Fermeture.

[13]    Supra, Note 1.1)

[14]    Art. 6 et 1162 C.civ.

[15]    Supra, § 1.1)

[16]    Ce qui n’est pas certain même lorsque le contrat de bail n’a pas exclu la force majeure. En effet, la jurisprudence adopte une appréciation particulièrement stricte des critères de la force majeure et a régulièrement refusé de reconnaître la force majeure en présence d’épidémies. Voir : Paris, 25 sept. 1996, n°1996/08159 (bacille de la peste), Besançon, 8 janv. 2014, n°12/0229 (grippe H1N1), Nancy, 22 nov. 2010, n°09/00003 (virus de la dengue) ou Basse-Terre, 17 déc. 2018, n°17/00739 (virus du chikungunya). Il est toutefois vrai que le virus du Covid-19 présente une ampleur, géographique, pathologique et sociétale, inédite de nature à favoriser la reconnaissance de la force majeure. L’appréciation se fera néanmoins in concreto et donc au regard de la situation de chaque personne appelée à se prévaloir de la force majeure.

[17]    P.-H. Antonmattei, Contribution à l’étude de la force majeure (LGDJ, 1992, n° 318, p. 224) : La suspension d’une obligation pour cause de force majeure peut donner lieu à une application de l’exception d’inexécution de la part de la partie qui n’est pas empêchée d’exécuter : cette exception ne remplit pas alors une fonction coercitive, mais a un but préventif, en rapport avec l’inexécution temporaire et joue tant que l’obligation du partenaire est elle-même suspendue pour cause de force majeure.

CA Rennes 5ème Ch. 5 juin 2019, n°16/06391 : « […] Les locataires sont donc bien fondés à opposer l’exception d’inexécution par le bailleur de son obligation de délivrance sans que puissent leur être opposés la force majeure et le fait qu’ils aient été relogés sans frais pour eux, puisqu’il s’agit de les dispenser de leur obligation de paiement du loyer et non de les dédommager du préjudice consécutif à leur emménagement dans un autre logement […] ».

[18]    Art. 1351 C.civ.

[19]    La résiliation du contrat à la demande du preneur et la réparation du préjudice subi par le preneur à raison du manquement.

[20]    Supra, §2.1 et Note 13.

[21]    Voir notamment : Cass. 1ère civ., 20 juin 1995, n° 93-16807 : « […] si le bailleur n’exécute pas son obligation de délivrer la chose louée, le locataire n’est pas tenu de payer les loyers qui en sont la contrepartie […] » et CA Rennes 5ème Ch. 5 juin 2019, nº 16/06391 (supra, Note 16) ; Cour d'appel, Versailles, Ch. 12 section 2, 30 Mars 2000 (JurisData : 2000-119758).

Fabienne-Kerebel

Fabienne Kerebel

Counsel

Elle a acquis une solide expertise du droit des sociétés cotées et non cotées et ses différentes composantes, en particulier le private equity et les fusions-acquisitions.

À ce titre, Fabienne conseille entreprises et dirigeants sur leurs opérations de croissance externe, l’évolution de leur gouvernance ou de l’actionnariat, l’intéressement des managers-clefs ou la réorganisation des structures sociétaires. Elle a développé une pratique approfondie des opérations sur titres financiers qui lui permet d’accompagner aussi bien start-up, PME et ETI dans leurs levées de fonds qu’investisseurs à tous les stades de leur investissement.

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Covid-19 : nouveaux textes en droit du travail pour faire face à l’épidémie

Par Nicolas Lepetit, Associé

2 au 11 mai 2020

L’arsenal législatif et réglementaire destiné à faire face à l’épidémie de Covid-19 a encore été renforcé. Présentation des derniers textes en droit du travail.

Sur l’information/consultation du CSE

Ordonnance n°2020-507 du 2 mai 2020 adaptant temporairement les délais applicables pour la consultation et l'information du comité social et économique afin de faire face à l'épidémie de Covid-19, complétée par le décret n°2020-508 et le décret n°2020-509, également en date du 2 mai 2020

Ces trois textes modifient et complètent l’article 9 de l'ordonnance n°2020-460 du 22 avril 2020 (retrouvez notre analyse de ce texte ici), sur les modalités d’information et de consultation du comité social et économique (CSE) portant exclusivement sur les décisions de l'employeur qui ont pour objectif de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de Covid-19.

Dans ce cas, le délai minimal pour communiquer l’ordre du jour des réunions est ramené de 3 à 2 jours calendaires (et de 8 à 3 jours pour le CSE central).

Le délai de consultation en l'absence d'intervention d'un expert passe de 1 mois à 8 jours. En cas d'intervention d'un expert, ce délai passe de 2 mois à 11 jours (12 jours pour le CSE central). En cas d'intervention d'une ou plusieurs expertises dans le cadre d’une consultation se déroulant à la fois au niveau du CSE central et d'un ou plusieurs CSE d'établissement, le délai de consultation passe de 3 mois à 12 jours. Enfin, le délai minimal entre la transmission de l'avis de chaque CSE d'établissement au CSE central et la date à laquelle ce dernier est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif passe de 7 jours à 1 jour.

Le délai dont dispose l'expert, à compter de sa désignation, pour demander à l'employeur toutes les informations complémentaires qu'il juge nécessaires à la réalisation de sa mission passe de 3 jours à 24 heures. Le délai dont dispose l'employeur pour répondre à cette demande passe de 5 jours à 24 heures. Le délai dont dispose l'expert pour notifier à l'employeur le coût prévisionnel, l'étendue et la durée d'expertise passe de 10 jours à 48 heures à compter de sa désignation (ou, si une demande a été adressée à l'employeur, 24 heures à compter de la réponse apportée ce dernier). Le délai dont dispose l'employeur pour saisir le juge, en cas de contestation, passe de 10 jours à 48 heures. Enfin, le délai minimal entre la remise du rapport par l'expert et l'expiration des délais de consultation du CSE passe de 15 jours à 24 heures.

Ces nouveaux délais dérogent à ceux prévus normalement par la loi ainsi que, le cas échéant, par les conventions collectives.

Ils ne sont toutefois pas applicables aux informations et consultations du CSE portant sur les sujets suivants : (i) licenciement de 10 salariés ou plus dans une même période de 30 jours, (ii) accord de performance collective, (iii) informations et consultations récurrentes sur les orientations stratégiques de l'entreprise, la situation économique et financière de l'entreprise ainsi que la politique sociale de l'entreprise, les conditions de travail et l'emploi.

Les dispositions dérogatoires sont applicables aux délais qui commencent à courir entre le 3 mai et le 23 août 2020.

Toutefois, lorsque les délais qui ont commencé à courir avant le 3 mai 2020 ne sont pas encore échus, l'employeur a la faculté d'interrompre la procédure en cours et d'engager, à compter de cette même date, une nouvelle procédure de consultation conformément aux règles prévues par l’ordonnance du 2 mai 2020.

Sur l’activité partielle

Le décret n°2020-522 du 5 mai 2020 complète le décret n°2020-435 du 16 avril 2020 portant mesures d'urgence en matière d'activité partielle (retrouvez notre analyse de ce texte ici).

Pour les cadres dirigeants, les modalités de calcul de l'indemnité et de l'allocation d'activité partielle sont les suivantes :

  • La rémunération mensuelle de référence correspond à la moyenne des rémunérations brutes perçues au cours des 12 derniers mois civils ;
  • Le montant horaire servant au calcul de l'indemnité et de l'allocation est déterminé en rapportant le trentième du montant de la rémunération mensuelle de référence à 7 heures ;
  • Le nombre d'heures non travaillées indemnisables, dans la limite de la durée légale du travail, est obtenu selon les mêmes modalités de conversion en heures que pour les salariés au forfait annuel en jours (une demi-journée non travaillée correspond à 3h30, un jour non travaillé correspond à 7 heures et une semaine non travaillée correspond à 35 heures).

Pour les salariés employés en CDI par une entreprise de portage salarial, les périodes sans prestation à une entreprise cliente (qui ne sont en principe pas rémunérées) ouvrent droit à l'indemnité et à l'allocation d'activité partielle en raison de l'épidémie de Covid-19 selon les modalités de calcul suivantes :

  • Le nombre d'heures indemnisables correspond, dans la limite de la durée légale du travail sur la période considérée, à la moyenne mensuelle des heures ou des jours travaillés au cours des 12 mois civils (1 jour travaillé correspond à 7 heures travaillées) ;
  • La rémunération mensuelle de référence servant au calcul de l'indemnité et de l'allocation d'activité partielle correspond à 75% de la valeur mensuelle du plafond de la sécurité sociale pour une activité équivalant à un temps plein (et à due proportion lorsque l’activité est moindre) ;
  • Le montant horaire servant au calcul de l'indemnité et de l'allocation est déterminé en rapportant le montant de la rémunération mensuelle de référence à la moyenne mensuelle d'heures travaillées, visés ci-dessus.

Le décret n°2020-522 prévoit aussi des dispositions pour le personnel naviguant, les marins-pêcheurs, les professionnels du spectacle, ainsi que les mannequins.

Par ailleurs, en application de l'article 20 de la loi n°2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 (retrouvez notre analyse de ce texte ici), le décret n°2020-521 du 5 mai 2020 définit les critères permettant d'identifier les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d'infection au Covid-19 et pouvant, de ce fait, être placés en activité partielle.

Les salariés vulnérables qui sont dans l'impossibilité de travailler peuvent percevoir une indemnité d'activité partielle, et leur employeur, une allocation d’activité partielle, et ce, sans devoir justifier d’une réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l’établissement, ou de la fermeture temporaire de celui-ci.

Selon le décret, qui s’inspire d’un avis rendu le 31 mars 2020 par le Haut Conseil de la Santé Publique, la vulnérabilité répond à l'un des critères suivants :

  • Être âgé de 65 ans et plus ;
  • Avoir des antécédents cardiovasculaires ;
  • Avoir un diabète non équilibré ou présentant des complications ;
  • Présenter une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d'une infection virale ;
  • Présenter une insuffisance rénale chronique dialysée ;
  • Être atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;
  • Présenter une obésité (indice de masse corporelle > 30 kgm2) ;
  • Être atteint d'une immunodépression congénitale ou acquise (i) médicamenteuse, (ii) infection à VIH non contrôlée (ou avec des CD4 < 200/mm3), (iii) consécutive à une greffe d'organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques, (iv) liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ;
  • Être atteint de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ;
  • Présenter un syndrome drépanocytaire majeur ou ayant un antécédent de splénectomie ;
  • Être au troisième trimestre de la grossesse.

Les dispositions du décret s'appliquent à compter du 1er mai 2020, quelle que soit la date du début de l'arrêt de travail du salarié concerné. A compter de cette date, les salariés vulnérables ne sont donc plus pris en charge par l’Assurance maladie et ne peuvent plus bénéficier d’indemnités journalières dérogatoires, ce que confirme le décret n°2020-520 du 5 mai 2020.

  • Sur l’activité partielle, voir aussi le Questions/Réponses édité par le Ministère du travail et régulièrement mis à jour.
  • Voir aussi la Fiche sur les modalités de prise en charge des forfaits annuels en jours

L’accompagnement du Ministère du travail

Le Ministère du travail diffuse et met à jour régulièrement ses préconisations pour aider les employeurs et salariés à faire face à la crise du Covid-19 et, désormais, pour préparer la reprise du travail lors de la phase de déconfinement.

En particulier :

Nicolas-Lepetit

Nicolas Lepetit

Associé

Avant de rejoindre Ginestié Magellan Paley-Vincent, Nicolas Lepetit a exercé au cabinet Legrand Bursztein Beziz et avocats (LBBa), puis au cabinet Bersay & Associés pendant plus de 10 ans et en dernier lieu en qualité de Of Counsel.

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Covid 19 : questions autour de la notion de force majeure et de non-paiement pour inexécution

Par Pierre Mudet, Avocat associé

En bref

Si la pandémie actuelle semble instinctivement constituer un cas de force majeure, juridiquement les choses sont moins évidentes.

Chaque situation contractuelle doit être analysée avec précision afin de déterminer si la crise sanitaire actuelle est de nature à libérer,temporairement ou définitivement, des engagements pris.

Plusieurs questions peuvent guider cette analyse :

  • à quelle date mon contrat a-t-il été conclu ?
  • mon obligation est-elle de nature monétaire ?
  • un plan B est-il envisageable pour m’exécuter ?
  • l’exécution est-elle totalement impossible ou simplement plus onéreuse ?

Une seule mauvaise réponse remet en cause la qualification de force majeure…

L’appréciation de la situation actuelle est essentielle pour toute entreprise placée dans l’impossibilité d’honorer ses engagements et celle à laquelle on opposera la force majeure.

Dans ce contexte troublé, les questions sont nombreuses :

Le Covid-19 constitue-t-il un cas de force majeure ? Les mesures prises pour y remédier ont-elles un impact sur la qualification juridique de la pandémie ? Quels contrats sont concernés ? Une obligation de paiement peut-elle être suspendue pour cause de force majeure ? Puis-je m’exécuter partiellement ?Opposer la force majeure, est-ce un pari risqué ?

Depuis l’apparition du Covid-19 dans certaines régions de Chine et son extension en début d’année à plusieurs agglomérations du pays, la situation s’est emballée. Le Coronavirus concerne désormais la quasi-totalité du globe.

Pour endiguer sa propagation, les pays touchés ont pris, dans l’urgence, plusieurs séries de mesures.

En France, l’intervention du Premier ministre le 14 mars dernier a marqué le point de départ d’un nombre considérable de décisions dont la liste s’allonge de jour en jour. Trois décisions parmi les plus importantes sont prises par l’exécutif entre le 14 et le 16 mars :

  • arrêté du 14 mars 2020 : fermeture des lieux accueillant du public non indispensables à la vie de la Nation
  • arrêté du 15 mars 2020 : extension de l’arrêté de fermeture aux magasins de vente et fixation des activités dérogatoires pouvant continuer à recevoir du public
  • décret du 16 mars 2020 : restrictions des déplacements concernant la lutte contre la propagation du virus Covid-19

L’objectif est louable mais les conséquences sur l’économie risquent d’être lourdes.

L’une des questions clés est celle de savoir quelles entreprises devront supporter financièrement les conséquences de ces mesures.

Le Ministre de l’économie et des finances, Bruno Lemaire, a apporté un début de réponse lors sa déclaration du 28 février dernier : « L’État considère le coronavirus comme un cas de force majeure pour les entreprises »1. Plus récemment, le ministre a également appelé « tous les grands donneurs d'ordre de faire preuve de solidarité vis-à-vis de leurs fournisseurs ainsi que de leurs sous-traitants et de considérer eux aussi le coronavirus comme un cas de force majeure dans l'exécution des contrats pour les marchés privés »2.

Mécanisme juridique séculaire, la notion de force majeure revient avec force dans les circonstances actuelles et s’impose comme l’un des outils juridiques adapté à la situation.

Le Covid-19 constitue-t-il un cas de force majeure ?

La qualification de la situation actuelle comme un événement caractérisant un cas de force majeure sera essentielle pour les entreprises placées dans l’impossibilité d’honorer leurs engagements et celles auxquelles on opposera la force majeure.

Par sa nature, son ampleur et sa gravité, la pandémie actuelle semble à première vue constituer un cas de force majeure. Instinctivement, admettre l’inverse reviendrait même à remettre en cause cette notion : si l’apparition du Covid-19 ne caractérise pas un cas de force majeure alors cette notion ne saurait exister.

Qu’en est-il réellement ?

La force majeure est un cas d'exonération de la responsabilité qui libère, temporairement ou définitivement, un débiteur de ses obligations.

Consacrée légalement en 2016, il y a force majeure « lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur » 3.

Les tribunaux seront demain amenés à apprécier la pandémie de Covid-19 sur la base de ce texte aux termes duquel est un cas de force majeure, un évènement qui :

  • échappe au contrôle du débiteur ; c’est-à-dire entre ou non dans sa sphère de contrôle 4. La question posée par le texte est celle du pouvoir du débiteur sur l’événement et, en creux, son pouvoir de l’empêcher. Autrement dit, l’événement caractérisant la force majeure doit être incontrôlable par le débiteur qui l’invoque
  • ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat ; c’est-à-dire imprévisible. L’événement caractérisant la force majeure ne doit pas pouvoir, au moment de la conclusion du contrat, être raisonnablement envisagé au regard d’un standard moyen d’appréciation
  • dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées et qui empêche l'exécution de son obligation par le débiteur ; c’est-à-dire irrésistible. L’événement doit ainsi être inévitable, aucune mesure appropriée ne permet de l’éviter, et insurmontable, ses effets rendent matériellement impossible toute exécution

L’idée est celle d’un événement contre lequel on ne peut rien : je ne peux ni l’affronter, ni le contourner

Écartons d’emblée le caractère incontrôlable qui ne soulèvera pas question, la crise actuelle sera appréciée, pour chaque situation contractuelle donnée, à l’aune des critères d’imprévisibilité et d’irrésistibilité.

Imprévisibilité

Il semble a priori évident que la pandémie actuelle ne pouvait être prévue il y a encore quelques mois. Le critère d’imprévisibilité étant apprécié au jour de la conclusion du contrat, seuls les engagements pris antérieurement à l’apparition du coronavirus sont susceptibles de satisfaire ce critère.

Déterminer le moment à partir duquel la connaissance de l’actuelle pandémie exclut le caractère imprévisible de la force majeure est alors essentiel : communiqué de l’OMS, décisions des pouvoirs publics ou simples coupures de presses relayant la situation ?

Une décision de la Cour d’appel de Besançon rendue lors de l’épidémie de grippe H1N1 apporte un éclairage intéressant : « Il convient de rappeler, en droit, que le cas de force majeure s'entend d'un événement imprévisible, irrésistible et insurmontable qui rend l'exécution de l'obligation impossible. Tel n'est pas le cas de l'épidémie de grippe H1N1 qui a été largement annoncée et prévue, avant même la mise en œuvre de la réglementation sanitaire derrière laquelle la [société concernée] tente de se retrancher » (CA Besançon, 8 Janvier 2014 – n° 12/02291).

Cet arrêt doit être rapproché du principe de bonne foi qui fonde le droit des contrats et en vertu duquel les parties doivent, dans la mesure du possible, anticiper les risques prévisibles de nature à empêcher ou restreindre l’exécution de leurs engagements. La seule connaissance du risque, même éventuel, ferait donc obstacle à toute caractérisation de la force majeure. 

La diffusion par les médias de l’apparition de l’épidémie marque ainsi le moment à partir duquel cet événement devient prévisible, peu important la position officielle des autorités publiques. 

Pour le Covid-19, il est raisonnable de penser qu’en France, la date à partir de laquelle l’actuelle pandémie est devenue prévisible n’est pas celle des premières décisions gouvernementales des 14 et 15 mars, ni celle des déclarations du Ministre de l’économie et des finances du 28 février mais celle de la communication de l’OMS du 30 janvier dernier reconnaissant officiellement l’épidémie de coronavirus.

Autrement dit, l’actuelle pandémie est susceptible de constituer un cas de force majeure pour les seuls contrats soumis au droit français et conclus avant le 30 janvier 2020. Passée cette date, le caractère prévisible de l’épidémie de Covid-19 devrait faire obstacle à la reconnaissance de toute exonération de la responsabilité au titre de la force majeure.

La force majeure constitue donc une arme juridique temporaire dans un contexte aux conséquences économiques lourdes qui s’inscrivent dans la durée.

Au-delà, l’évolution de la jurisprudence conduit à s’interroger sur l’applicabilité de la notion de force majeure dans les relations commerciales avec l’Asie, plus particulièrement la Chine. Le caractère prévisible du risque de pandémie lui-même ne peut plus être exclu. Sans remonter aux années 60 (grippe asiatique – 1 million de morts), cette région du monde a connu plusieurs pandémies récentes, notamment, la grippe aviaire / H5N1 en 1997 et le SRAS en 2003.

Il sera désormais préférable de prévoir contractuellement les conséquences de ces pandémies. Gageons qu’une clause ‘pandémie’ devrait prochainement s’imposer comme l’une des nombreuses boilerplate clauses présentes dans les contrats internationaux.

Irrésistibilité

Une fois le premier obstacle de l’« imprévisibilité » passé, caractériser la force majeure supposera d’établir le caractère « irrésistible » de l’évènement.

L’un des critères qui a pu être retenu est la dangerosité du virus lui-même.

À cet égard, la situation actuelle peut être comparée à l’épidémie de Dengue intervenue en Martinique en 2007 qui n’a pas été considérée comme « irrésistible » par la Cour d’appel de Nancy « car seulement 5 % de la population a été touchée et que l'on peut s'en prémunir par des mesures de protection (moustiquaires, port de vêtements longs, utilisation de répulsifs) » (CA Nancy, 22 Novembre 2010 - n° 09/00003).

Le Covid-19, en raison de son mode de transmission, du pourcentage de la population susceptible d’être affectée et des risques suffisamment étayés pour la santé, ne devrait pas soulever question sur ce point.

Pour autant, il ne suffit pas que l’épidémie rende plus difficile ou plus onéreuse 5 l’exécution d’une obligation, mais la rende impossible. De ce point de vue, la pandémie rend-elle l’exécution d’un contrat impossible à elle seule ? Rien n’est moins certain. Prenons l’exemple des magasins. Sauf cas particulier des arrêtés de fermeture, le risque sanitaire n’empêche pas leur ouverture. Bien entendu des mesures doivent être mise en place : distanciation, limitation du nombre de clients, balisage, etc. Le commerce est dégradé, pas arrêté. Le risque sanitaire rend certainement l’exécution plus onéreuse, mais rarement impossible. Des cas particuliers existent sans aucun doute mais, pour la majorité des commerces, la pandémie, seule, n’est pas un événement inévitable.

Le risque pour l’homme ne semble donc pas suffisant pour apprécier le caractère « irrésistible » de la crise. Les mesures prises par les autorités sont également, sinon surtout, à prendre en compte. 

Ces mesures, juridiquement qualifiées de « fait du prince » (interdiction des rassemblements, fermeture des magasins non indispensables à la vie de la Nation, confinement, etc.) sont évidemment de nature à empêcher l’exécution des engagements pris lorsqu’ils portent sur des activités désormais interdites ou empêchées et sans possibilité de solutions alternatives.

Concrètement, une appréciation globale de la situation de chaque acteur économique est nécessaire pour apprécier l’irrésistibilité d’un événement, c’est-à-dire un événement rendant matériellement impossible l’exécution d’un engagement. 

Ainsi, l’organisation d’événements sera touchée de manière irrésistible :

  • à compter du 4 mars pour les évènements regroupant plus de 5000 personnes
  • à compter du 9 mars pour les évènements regroupant plus de 1000 personnes
  • à compter du 14 mars pour les évènements regroupant plus de 100 personnes
  • à compter du 16 mars pour tous les autres

L’« irrésistibilité » pour acteur économique ne signifie donc pas nécessairement « irrésistibilité » pour un autre acteur économique.

C’est pourquoi la pandémie de Covid-19 ne constitue pas en soi, in abstracto, un cas de force majeure. Cette pandémie est simplement de nature à constituer un cas de force majeure dont le caractère « irrésistible » devra être apprécié au cas par cas.

Quels contrats sont concernés ?

Nous l’avons vu, il est raisonnable de penser qu’en France, la date à partir de laquelle l’actuelle pandémie est devenue prévisible est celle de la reconnaissance officielle par l’OMS de l’épidémie de coronavirus le 30 janvier dernier.

La situation actuelle est donc susceptible de constituer un cas de force majeure pour les seuls contrats soumis au droit français et conclus avant le 30 janvier 2020. Passée cette date, le caractère prévisible de l’épidémie de Covid-19 devrait faire obstacle à la reconnaissance de toute exonération de la responsabilité au titre de la force majeure 6.

Une obligation de paiement peut-elle être suspendue pour cause de force majeure ?

Les obligations de paiement font l’objet d’un traitement particulier en matière de force majeure.

La jurisprudence admet en effet plus ou moins aisément le caractère irrésistible de la force majeure en fonction de l’obligation empêchée dont il est question. 

Pour les obligations de faire, la reconnaissance d’un cas de force majeure, si les conditions sont bien évidemment remplies, soulève peu de questions. Il en va différemment en matière d’obligation de paiement. La Cour de cassation a récemment énoncé qu’une personne devant une somme d’argent et qui ne s’est pas exécutée ne peut s’exonérer en invoquant un cas de force majeure.

Des difficultés financières même sérieuses ne peuvent en effet présenter le caractère d’« irrésistibilité » nécessaire à la caractérisation d’un cas de force majeure. Des solutions alternatives existent toujours : recourir au crédit, demander des délais de grâce ou encore solliciter les mesures protectrices des procédures collectives.

Certaines décisions ont pu néanmoins admettre de manière incidente l’exonération d’une obligation monétaire. Ainsi, la force majeure a été retenue par la Cour de cassation dans le cas d’une personne placée dans l’impossibilité de tirer profit de la prestationà laquelle elle avait droit en raison d’une maladie, la libérant ainsi de l’obligation monétaire à laquelle elle était tenue en contrepartie 7, ou encore dans le cas d’une banque qui en raison d’un incident technique qualifié de force majeure n’avait pu procéder à temps à un virement convenu 8.

Une obligation de paiement ne peut donc, sauf cas très particuliers, être suspendue pour cause de force majeure.

Pour autant le débiteur d’une obligation monétaire n’est pas totalement démuni. Dans le contexte actuel, il est en effet probable que son cocontractant se trouve lui dans une situation d’empêchement tel que l’exécution de son engagement se trouve manifestement compromise.

La suspension des paiements se pose alors.

L’article 1220 du Code civil permet dans certains cas de suspendre l’exécution de son obligation, même monétaire : « Une partie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave ».

La question est alors de savoir si un évènement présentant les caractéristiques de la force majeure empêchant un cocontractant de s’exécuter autorise l’autre partie à suspendre tout paiement ?

La jurisprudence a pu apporter une réponse positive à cette interrogation : la force majeure est une cause d'exonération de la responsabilité contractuelle, mais elle ne fait pas obstacle à l'exception d'inexécution ou à la résolution judiciaire 9.

Le Code civil va plus loin et autorise également la suspension de l’exécution d’une obligation « dès lors qu'il est manifeste que son cocontractant ne s'exécutera pas à l'échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle ».

Le mécanisme de l’exception d’inexécution permet donc, sous certaines conditions, de suspendre a priori sa propre obligation monétaire lorsqu’il est « manifeste » que son cocontractant sera dans l’impossibilité d’exécuter son obligation.

Ainsi, il est possible de répondre à la force majeure par l’exception d’inexécution. Dans ce cas, le mécanisme ne remplit pas « une fonction coercitive, mais a un but préventif (…) et joue tant que l'obligation du partenaire est elle-même suspendue pour cause de force majeure » 10.

Le cas de force majeure affectant mon cocontractant est donc susceptible de me permettre de suspendre même a priori mon obligation de paiement.

Le recours à l’exception d’inexécution est réalisé au risque et péril de son auteur, le juge pouvant, a posteriori, contrôler l’importance et la gravité de cette inexécution.

Seule condition, la suspension du paiement doit être notifiée dans les meilleurs délais à son cocontractant.

Puis-je m’exécuter partiellement ?

Il peut être tentant pour un cocontractant placé dans l’impossibilité d’exécuter un engagement dans son intégralité à cause d'un cas de force majeure (manque de main d'œuvre, de matières premières, etc.) de procéder à une exécution partielle.

Peut-elle invoquer le cas de force majeure pour la partie inexécutée de son obligation ?

Un cas de force majeure devant revêtir un caractère insurmontable, l'exécution partielle d'une obligation peut sembler a priori risquée, car de nature à faire obstacle à cette qualification.

La réponse n'est pas explicitement prévue par l'article 1218 du Code civil. Néanmoins, plusieurs éléments permettent d'établir que la force majeure peut être caractérisée même dans le cas d'une inexécution partielle.

Tout d'abord, l'article 1351 du Code civil dispose que « l'impossibilité d'exécuter la prestation libère le débiteur à due concurrence lorsqu'elle procède d'un cas de force majeure et qu'elle est définitive (...) ». 

La loi prévoit donc la possibilité d'une exécution partielle de l'obligation. La partie défaillante sera alors partiellement libérée de son obligation, si et seulement si, la force majeure a un caractère définitif. Rien n'est en revanche prévu dans un cas de force majeure dont les effets sont temporaires, ce qui n’est pas illogique dans la mesure où l’article 1351 du Code civil traite des impossibilités (définitives) d'exécution et non d’un cas de suspension temporaire.

Quoi qu’il en soit, l'impératif de bonne foi et de loyauté - inhérent à toute relation contractuelle - commande à la partie qui en a la possibilité d'exécuter son obligation, même en partie, dès lors qu'elle n'en est pas empêchée. 

En réalité, c’est l’inexécution totale qui risquerait de faire obstacle à la qualification de force majeure puisque, pour partie au moins, la partie défaillante ne serait pas placée dans une situation insurmontable.

La partie défaillante se trouve donc, dans la mesure du possible, dans l'obligation de s'exécuter partiellement.

L’exécution partielle d'une obligation n'est pas de nature à remettre en cause la caractérisation de la force majeure pour la partie inexécutée de l'obligation. 

Opposer la force majeure, un pari risqué ?

En temps normal, opposer la force majeure constitue bien souvent un pari motivé par des raisons réelles mais un pari tout de même tant son appréciation est aléatoire en cas de contestation. 

Les décisions judiciaires sont en effet bien souvent peu éclairantes et surtout non généralisables. 

Un véritable risque pèse donc sur la partie contrainte d’opposer la force majeure pour être libérée, temporairement ou définitivement, de ses obligations. 

Mais la période actuelle est, au sens littéral, extraordinaire. 

Pour faire face à la situation, plusieurs ordonnances ont dû être prises pour adapter le droit à cette période de crise. L’Ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire nous permet de reconsidérer totalement le risque inhérent au mécanisme de la force majeure. 

Aux termes de son article 4, les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas pris court ou produit effet, si ce délai prend fin pendant la période comprise entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire. 

Surtout, ces astreintes et ces clauses ne produiront leurs effets qu’à compter de l’expiration d’un délai d’un mois après la fin de cette période si le débiteur n’a pas exécuté son obligation avant ce terme. 

Autrement dit, les mécanismes de protection visant à sanctionner le débiteur défaillant sont actuellement suspendus et toute défaillance est régularisable jusqu’à un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire. 

Dans l’immédiat arguer de la force majeure présente donc un risque tout relatif.

Cette protection est cependant toute temporaire mais offre du temps au débiteur empêché, temps qui lui permettra, entre autres, d’apprécier précisément sa propre situation au regard des critères de la force majeure.

1 - Discours de Bruno Le Maire, ministre de l'Économie et des Finances du 28 février 2020

2 - Discours de Bruno Le Maire, ministre de l'Économie et des Finances du 3 mars 2020

3 - Article 1218 du Code civil issu de l'ordonnance n] 2016-131 du 10 février 2016

4 - Muriel Fabre-Magnan, Droit des obligations, Thémis, p. 715

5 - Civ. 9 janv. 1856, DP 1856, 1, 33

6 - Cass. Com. 6 sept. 2014, n°13-20.306

7 - Cass. Civ. 1ère, 10 fév. 1998, n°96-13.316

8 - Cass. Civ. 3ème, 17 fév. 2010, n°08-20.943

9 - Cass. civ., 14 avr. 1891 : DP 1891, I, p. 329, note M. Planiol cité par M. Storck, Fasc. Unique : Contrat – Inexécution du contrat, Exception d’inexécution, Jurisclasseur Civil Code, 4 mai 2017, n°40

10 - M. Storck (voir supra) citant P.- H. Antonmattei, Contribution à l'étude de la force majeure : LGDJ, 1992, n° 318, p. 224

 

Pierre-Mudet

Pierre Mudet

Associé

Pierre Mudet intervient principalement dans les domaines du droit boursier, des fusions-acquisitions et du droit des sociétés auprès d’une clientèle de sociétés cotées et non cotées dans le cadre d’opérations nationales et internationales.

Il conseille des groupes industriels, des banques, des fonds d’investissement et des sociétés innovantes dans le secteur des nouvelles technologies.

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Signature et lettre recommandée électroniques : des outils juridiquement valables

Par Emmanuelle Bismuth, Associée et Bertille de Bayser, avocat collaborateur

Confinement oblige, les plus réfractaires à l’égard des outils électroniques pourraient tirer parti de cette période comme rampe de lancement ! Nous avons les outils pour vous accompagner.

Parmi le panel d’outils électroniques existant, la signature électronique et la lettre recommandée électronique sont deux outils particulièrement faciles à mettre en place.

Pour autant, une certaine méfiance demeure intrinsèquement liée à l’utilisation de ce type de services.

Juridiquement, la protection résultant de la forme électronique par rapport à la forme papier a pourtant une valeur équivalente.

Le principe légal est limpide : l’écrit papier et l’écrit électronique sont équivalents.

La France est d’ailleurs avant-gardiste en ce domaine. Elle a légiféré en faveur de l’écrit électronique bien avant que la législation européenne ne s’empare de ce sujet.

L'article 1366 du Code civil dispose que « l’écrit électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité ».

Les supports – papier ou électronique – bénéficient donc d’une présomption de fiabilité et d’intégrité, qui peut être renversée. 

Dans l’hypothèse d’un écrit papier, il suffit de désavouer sa signature pour que son contradicteur doive en établir la véracité.

Dans l’hypothèse d’un écrit électronique, la signature électronique permet de présumer la fiabilité du document. Une jurisprudence de plus en plus favorable s’étoffe dès lors que l’on s’appuie sur un prestataire de service de certification électronique (PSCE) et que l’on dispose d’un mécanisme valide de gestion de la preuve.

Il est ainsi salvateur de se détacher de la méfiance liée à l’utilisation de la signature électronique ou de la lettre recommandée électronique qui peut aujourd’hui être dépassée.

LA SIGNATURE ELECTRONIQUE

Nous notons encore des réticences tenant à une méconnaissance des solutions existantes. La crise sanitaire que nous subissons offre pourtant une opportunité de développer la signature électronique. 

Les LBO et opérations de private equity se convertissent à la digitalisation avec un assouplissement de la position des prêteurs dont les règles internes ne permettaient pas d’y recourir jusqu’à présent.

Celle-ci a également été autorisée par un décret du 4 avril 2020 pour les actes notariés en lieu et place d’une présence physique du signataire.

La fiabilité de la signature électronique est reconnue en droit français depuis la loi du 13 mars 2000 (Loi n°200-230, transposition de la directive européenne du 19 janvier 2000).

Sa fiabilité a été consacrée par les textes suivants:

  • le nouvel article 1367 du code civil (introduit par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016)
  • le règlement du Conseil de l’Europe du 23 juillet 2014 (règlement européen 910/2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur (Règlement eIDAS)) qui harmonise la signature électronique en Europe
  • un décret du 28 septembre 2017 (décret 2017-1416) qui l’a transposé en droit français, a précisé les conditions de validité de la signature électronique.

Le droit français a ainsi défini la présomption de fiabilité de la signature électronique :

« (…) l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat ; »

c’est à dire qu’il appartiendra à celui qui contestera cette signature de prouver qu’elle n’est pas valide. 

Le Règlement eIDAS (article 25) dispose que l’effet juridique d’une signature électronique qualifiée est équivalent à celui d’une signature manuscrite

Il a défini trois niveaux de signature: 

  • La signature simple consiste par exemple en la numérisation de la signature papier ou le fait de cocher numériquement une case ;
  • La signature avancée qui nécessite que la signature soit liée au signataire de façon univoque, permettant à d’autres de l’identifier ;
  • La signature électronique qualifiée qui repose sur un certificat qualifié pour signature électronique. 

Ces deux dernières signatures nécessitent le recours à un tiers de confiance qualifié. 

Les trois types de signatures (simple, avancée et qualifié) ont une valeur légale étant admissibles comme preuves lors d’un jugement en tribunal. 

D’un point de vue pratique :

  • Le Conseil National des Barreaux (CNB) met à la disposition des avocats (de manière sécurisée) un outil permettant de signer par voie électronique les conventions d’honoraires e)convention d’honoraire et les actes d’avocats e)acte d’avocat ;
  • De nombreux prestataires tels que Docusign, Yousign, solution Adobe, Deep Block offrent également des solutions de signature électronique avancée et qualifiée. Nous pratiquons couramment la signature électronique (Docusign) et elle s’avère un outil pratique et fiable tant pour nous que pour nos clients. 

La version intermédiaire proposée par Docusign permet une double authentification de chacun des signataires par SMS et par email. Pour cela, l’avocat rédacteur complète l’information et télécharge les documents. Les parties reçoivent ainsi le lien qui leur permettra de lire et signer les documents.

Les signatures seront horodatées, il convient donc de s’assurer que les documents sont signés dans le bon ordre en donnant des instructions claires et précises aux parties (i.e. contrat de crédit signé avant les documents de sûretés).

A chaque signature, un dossier de preuve est automatiquement créé afin de permettre d’attester de l’identité du signataire et du bon déroulé de la procédure. 

Ces outils permettent la signature concomitante par plusieurs parties d’un ou plusieurs actes de manière rapide et efficace sans qu’il soit nécessaire de se réunir physiquement. 

LA LETTRE RECOMMANDEE ELECTRONIQUE

La lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR) est utilisée très couramment dans la vie des affaires, comme dans la vie privée, que ce soit pour mettre en demeure un cocontractant ou résilier un contrat de bail.

D’un point de vue juridique, la LRAR permet notamment de :

  • formaliser une situation ;
  • prouver qu’une information a été délivrée, c’est un moyen de preuve ;
  • dater la remise de l’information et ainsi de faire courir certains délais légaux.

Depuis 2005 la possibilité d'envoyer un courrier recommandé par voie électronique est prévue par l'article 1369-8 du Code civil. Cependant son utilisation demeure marginale.

La lettre recommandée électronique apporte pourtant de nombreux avantages, tels que :

  • Un coût d’envoi moindre ;
  • Un service disponible 24h/24 et 7jours/7 ;
  • Une démarche écologique ;
  • Une numérisation des processus.

Depuis 2016, la loi précise très clairement : « L'envoi recommandé électronique est équivalent à l'envoi par lettre recommandée » (art. L.100 du Code des postes et communication électronique). 

La lettre recommandée électronique est donc parfaitement valable juridiquement.

Deux conditions doivent être respectées :

  • Le destinataire non-professionnel doit avoir exprimé son consentement à recevoir des envois recommandés électroniques :

    Ce consentement peut avoir été exprimé dans le contrat dans la clause relative aux « notifications ».

    A défaut, la lettre recommandée électronique dite « hybride » (voir ci-dessous) permet de dépasser cette difficulté.

  • Le processus d’envoi d’un recommandé électronique doit être réalisé par un « prestataire qualifié » :

    Le prestataire « qualifié » est le prestataire qui a reçu le visa de sécurité de l’Agence Nationale de la Sécurité des Systèmes d’Information (dite « ANSSI ») garantissant que le service d’envoi de recommandé électronique répond aux exigences légales.

    La liste des prestataires qualifiés est tenue à jour par l’ANSSI. Elle dénombre actuellement 7 prestataires qualifiés, à savoir :

En pratique, il est possible de recourir à deux types d’envoi recommandé distinct :

  • Un envoi dit « hybride » : l’envoi est adressé par email par l’expéditeur, le prestataire qualifié imprime l’envoi qu’il remet en version papier au destinataire ;
  • Un envoi 100% dématérialisé : l’envoi est adressé par email par l’expéditeur, le destinataire reçoit un email l’avertissant qu’une lettre recommandée électronique lui a été adressée, après acceptation le prestataire lui donne accès à la lettre recommandée.

Le service AR24 propose la LRAR 100% dématérialisée. L’identification de l’expéditeur est facilitée pour les avocats titulaires d’une clef d’identification (elle sert notamment à la connexion des avocats au Réseau Privé Virtuel Avocat – dit RPVA – leur permettant d’échanger de manière sécurisée avec les juridictions).

Le processus de l’envoi 100% dématérialisé se déroule ainsi :

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Le prestataire a l’obligation de conserver toutes les preuves de dépôts au moins un an. Cet aspect est un critère de différenciation des offres existantes. Plus le délai de conservation des preuves offert par le prestataire est long, plus la sécurité juridique est importante.

A notre connaissance, la LRAR électronique n’a fait l’objet d’aucune décision de justice.

Néanmoins, le litige le plus probable porterait sur la LRAR électronique en tant que moyen de preuve. Or, tant que la LRAR électronique a été adressée via un prestataire qualifié détenant le visa de l’ANSSI, ce moyen de preuve est a priori assuré. Il est simplement nécessaire de conserver l’accusé réception électronique.

Gageons qu’il est plus aisé de conserver un tel document lorsqu’il est électronique que lorsqu’il est constitué par un papier carbone.

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Emmanuelle Bismuth

Associée

Experte des opérations de financements internationales et internes et d'opérations immobilières, Emmanuelle Bismuth conseille ses clients en matière contractuelle, financement, corporate, immobilier, droit bancaire (notamment règlementation  et droit du crédit).

Sa pratique et son expérience la conduisent à intervenir également en matière de restructurations de dettes (promoteurs immobiliers, groupes industriels, services et agroalimentaires).

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Covid-19 et loyers de locaux commerciaux fermés : extinction de l’obligation de paiement

Par François Devedjian, associé et Fabienne Kerebel, counsel

La fermeture des établissements recevant du public, décidée par le gouvernement dans le cadre de la lutte contre le Covid-19, a ouvert une véritable « guerre des loyers ». D’un côté, les bailleurs défendant le maintien des loyers pendant la période de fermeture, assorti d’aménagements des modalités de paiement. De l’autre, les preneurs militant pour leur « annulation », étant privés de la jouissance et des revenus d’exploitation des locaux loués.

Cette confrontation repose sur un postulat : les loyers resteraient juridiquement dus pendant la période de fermeture.

François Devedjian, associé, et Fabienne Kerebel, counsel, expliquent comment le recours au droit des obligations, par le jeu de l’exception d’inexécution, permet de renverser ce postulat : les loyers cessent d'être dus pendant la période de fermeture.

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François Devedjian

Associé

Spécialiste du droit boursier et des fusions-acquisitions il intervient, en particulier, dans des offres publiques et des opérations de marchés de capitaux, ainsi que dans des fusions-acquisitions impliquant ou non des sociétés cotées.

Il conseille régulièrement des sociétés dont les titres sont négociés sur un marché réglementé en France, de grands groupes industriels et des sociétés innovantes à forte croissance, tant dans leur vie quotidienne qu’à l’occasion d’opérations spécifiques.

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Fabienne Kerebel

Counsel

Elle a acquis une solide expertise du droit des sociétés cotées et non cotées et ses différentes composantes, en particulier le private equity et les fusions-acquisitions.

À ce titre, Fabienne conseille entreprises et dirigeants sur leurs opérations de croissance externe, l’évolution de leur gouvernance ou de l’actionnariat, l’intéressement des managers-clefs ou la réorganisation des structures sociétaires. Elle a développé une pratique approfondie des opérations sur titres financiers qui lui permet d’accompagner aussi bien start-up, PME et ETI dans leurs levées de fonds qu’investisseurs à tous les stades de leur investissement.

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Covid 19 : trois nouveaux textes en droit du travail

Par Nicolas Lepetit, Associé

Trois textes prévoient de nouvelles dispositions pour permettre aux entreprises de faire face à la crise liée à l’épidémie de Covid-19, s’agissant notamment de l’activité partielle et des ruptures conventionnelles.

 

Ordonnance n°2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l'épidémie de Covid-19

  • Sur l’activité partielle

L'ordonnance aménage les conditions de recours au chômage partiel en permettant, sur le fondement d'un accord collectif ou, à défaut d'accord, après avis favorable du CSE (ou du conseil d'entreprise), le placement en activité partielle de salariés (y compris ceux relevant de la même catégorie professionnelle) de façon individualisée, ou selon une répartition non uniforme des heures chômées ou travaillées au sein d'un même établissement, service ou atelier, selon des critères objectifs, et ce, au plus tard jusqu'au 31 décembre 2020.

Pour les salariés ayant conclu, avant le 25 avril 2020, une convention individuelle de forfait en heures incluant des heures supplémentaires et pour les salariés dont la durée de travail est supérieure à la durée légale en application d'un accord collectif de travail conclu avant cette même date :

  • La durée contractuelle ou conventionnelle du travail est prise en compte en lieu et place de la durée légale du travail pour apprécier la réduction de l'horaire de travail en deçà de la durée légale de travail (hypothèse distincte de la fermeture d’établissement) ;
  • Il est tenu compte des heures supplémentaires prévues par la convention de forfait en heures ou par l'accord collectif pour la détermination du nombre d'heures non travaillées indemnisées au titre de l’activité partielle.

Ainsi, à titre d’exemple, les salariés travaillant habituellement 39 heures hebdomadaires, dont l’horaire de travail est réduit à 30 heures, doivent percevoir une indemnité d’activité partielle pour 9 heures non travaillées, et non plus seulement pour 5 heures.

Lorsque l’employeur verse une indemnité complémentaire à l’indemnité d’activité partielle, et que la somme de ces deux indemnités est supérieure à 3,15 SMIC (soit 70% de 4,5 SMIC), la part de l'indemnité complémentaire versée au-delà de ce montant est assujettie aux contributions et cotisations sociales applicables aux revenus d'activité. Cette disposition est applicable aux périodes d'activité à compter du 1er mai 2020.

Afin de tenir compte des durées du travail habituellement souvent plus longues des assistants maternels et des salariés du particulier employeur, l’ordonnance permet, pour ces salariés, la prise en compte pour le calcul de l'indemnité d’activité partielle des heures non travaillées au-delà de la durée légale de 35 heures par semaine, et jusqu'à leur durée conventionnelle de travail respective, soit possiblement 45 ou 40 heures.

  • Sur les autres mesures en droit du travail

Un décret définira, le cas échéant par dérogation aux stipulations conventionnelles applicables, les délais relatifs à la consultation et à l'information du CSE (et aux expertises associées) sur les décisions de l'employeur qui auront pour objectif de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de l'épidémie de Covid-19.

L'ordonnance prolonge les délais maximaux dont les caisses de sécurité sociale disposent pour l'instruction des demandes relatives à la reconnaissance des accidents du travail et des maladies professionnelles, à l'utilisation de points ou aux réclamations dans le cadre du compte professionnel de prévention, ainsi qu'aux contestations d'ordre médical de leurs décisions et ce, pour une durée de trois mois.

L'ordonnance n°2020-385 du 1er avril 2020 (voir notre analyse de ce texte ici) avait modifié la date limite et les conditions de versement de la prime exceptionnelle de pouvoir d'achat (PEPA). Désormais, l'obligation de conclure un accord d'intéressement pour pouvoir bénéficier du nouveau plafond d’exonération de cotisations et contributions sociales et d'impôt sur le revenu, à hauteur de 2.000 euros, ne s'applique pas aux associations et fondations reconnues d'utilité publique ou d'intérêt général.

 

Décret n°2020-471 du 24 avril 2020 portant dérogation au principe de suspension des délais pendant la période d'état d'urgence sanitaire liée à l'épidémie de Covid-19 dans le domaine du travail et de l'emploi

 

Ce décret liste 35 catégories d'actes, de procédures et d'obligations prévus par le Code du travail et impliquant l’administration du travail, pour lesquels, par dérogation à la suspension générale arrêtée au 12 mars 2020, les délais reprennent leur cours à compter du 26 avril 2020, pour des motifs de sécurité, de protection de la santé, de sauvegarde de l'emploi et de l'activité, et de sécurisation des relations de travail et de la négociation collective, en particulier dans les domaines suivants :

  • Validation ou homologation des PSE, des accords portant rupture conventionnelle collective, ainsi que des ruptures conventionnelles individuelles ;
  • Instruction des demandes de dérogation à la durée maximale hebdomadaire de travail ;
  • Décision autorisant le dépassement de la durée maximale quotidienne de travail ;
  • Décision sur la demande de dérogation à la durée minimale de repos quotidien ;
  • Dérogation pour autoriser l'organisation du travail de façon continue et l'attribution du repos hebdomadaire par roulement, à défaut d'accord collectif ;
  • Décision autorisant le recours aux horaires individualisés ;
  • Décision autorisant le dépassement de la durée quotidienne du travail pour un travailleur de nuit (en cas de circonstances exceptionnelles), ou autorisant l'affectation à un poste de nuit
  • Décision autorisant, pour les jeunes travailleurs, une dérogation aux durées maximales quotidiennes et hebdomadaires du travail, ou autorisant le travail de nuit dans certains secteurs
  • Diverses mises en demeure ou demandes de vérifications pour la prévention des risques professionnels.

En particulier, s’agissant des ruptures conventionnelles individuelles, après que l’ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020 eut prévu que le délai de rétractation de 15 jours calendaires laissé aux parties peut courir pendant la crise sanitaire actuelle (voir notre analyse de ce texte ici), le décret du 24 avril 2020 précise que le délai de traitement des demandes d’homologation par la Direccte, de 15 jours ouvrables, peut pareillement courir. Ainsi, les employeurs et salariés peuvent-ils à nouveau négocier, conclure et faire homologuer des ruptures conventionnelles, normalement. Pour la demande d’homologation, il est recommandé d’utiliser le portail en ligne dédié.

 

Loi n°2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020

Aux termes de l’article 20 de cette loi, sont placés en position d'activité partielle les salariés de droit privé se trouvant dans l'impossibilité de continuer à travailler pour l'un des motifs suivants :

  • Le salarié est une personne vulnérable présentant un risque de développer une forme grave d'infection au virus SARS-CoV-2 (Covid-19), ou partage le même domicile qu'une personne vulnérable ;
  • Le salarié est parent d'un enfant de moins de 16 ans ou d'une personne en situation de handicap faisant l'objet d'une mesure d'isolement, d'éviction ou de maintien à domicile.

Ces salariés percevront à ce titre une indemnité d'activité partielle, et leur employeur, une allocation d’activité partielle, et ce, sans devoir justifier d’une réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l’établissement, ou de la fermeture temporaire de celui-ci.

Jusqu’alors, ces salariés pouvaient bénéficier d’un arrêt de travail, indemnisé par la Sécurité sociale et l’employeur. Quelle que soit la date du début de cet arrêt de travail, ces salariés basculeront donc, à compter du 1er mai 2020, sous le régime de l’activité partielle.

Pour les personnes vulnérables (ou qui partagent leur domicile avec une personne vulnérable), ce dispositif s’appliquera au plus tard jusqu’au 31 décembre 2020. Pour les salariés en garde d’enfants, il s'appliquera pour toute la durée de la mesure d'isolement, d'éviction ou de maintien à domicile concernant leurs enfants.

Un décret doit préciser certaines modalités.

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Nicolas Lepetit

Associé

Avant de rejoindre Ginestié Magellan Paley-Vincent, Nicolas Lepetit a exercé au cabinet Legrand Bursztein Beziz et avocats (LBBa), puis au cabinet Bersay & Associés pendant plus de 10 ans et en dernier lieu en qualité de Of Counsel.

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Covid-19 : Et pourtant, les loyers des commerces fermés ne sont pas dus

Par Philippe Ginestié, Fondateur

Publié sur La correspondance de l'enseigne

En demandant aux foncières de renoncer à trois mois de loyers pour les locaux loués à des Tpe, le politique a imposé l’idée que les loyers des locaux commerciaux restaient dus pendant leur fermeture administrative. Et pourtant, tel n’est pas le droit. La fermeture par les pouvoirs publics des locaux loués exonère leurs locataires du paiement de tout loyer aussi longtemps que dure cette mesure. Sauf quelques exceptions, les pouvoirs publics ont interdit aux “magasins de vente et centres commerciaux” de pouvoir “accueillir du public”, et ce pendant une durée non encore connue.

Par ce fait du Prince, les locaux loués sont devenus (temporairement) impropres à leur destination contractuelle, l’exploitation d’un commerce. Or cette destination est de la nature du bail commercial. Qui doit supporter les conséquences financières de ce fait du Prince, dont aucune des parties n’est responsable ? La réponse se trouve dans l’analyse des obligations des parties à un bail, dans le droit commun qui régit l’exécution des contrats et dans la théorie des risques.

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Philippe Ginestié

Fondateur

Fondateur du cabinet, il possède une large expérience dans les domaines du corporate et des opérations complexes où les considérations juridiques, fiscales et financières doivent être intégrées. Il a développé une expertise particulière dans l’organisation juridique des relations entre le contrôle du pouvoir dans les groupes.

Administrateur de la Fondation Alpha Oméga, il accompagne également des organismes à but non lucratif.

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Depuis plus de 45 ans, Ginestié Magellan Paley-Vincent réunit des avocats aux profils et compétences variés pour offrir un accompagnement sur mesure. En savoir plus

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