Ginestié Magellan Paley-Vincent distingué par les Trophées du Droit 2020

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Coronavirus : premières recommandations juridiques face à l’épidémie de coronavirus (2019-nCoV)

Lundi 3 février 2020 – premières recommandations juridiques face à l’épidémie de coronavirus (2019-nCoV)

Par Philippe Ginestié, Fondateur, Nicolas Lepetit, Avocat associé, Pierre Mudet, Avocat associé et Fabienne Kerebel, Avocat counsel

Le Comité d’urgence du Règlement sanitaire de l’OMS a qualifié, le 30 janvier 2020, l’épidémie de coronavirus 2019-nCov d’urgence de santé publique de portée internationale. Dans le même document, ce comité « ne recommande pas de restreindre les voyages ou les échanges commerciaux ».

Sont concernées, notamment, les entreprises qui ont des opérations dans la zone de contamination (la « Zone ») (aujourd’hui la Chine), qui y envoient du personnel ou qui traitent avec des gens venant de cette zone.

Le temps est à la précaution : ni panique, ni négligence.

Les experts sont encore dans la phase d’observation et d’analyse : évolution de l’épidémie, dangerosité, contagiosité ne sont pas encore suffisamment connues pour prendre toutes les décisions.

Du point de vue juridique, cela appelle des actions en matière :

  • de gouvernance
  • de relations du travail
  • et de droit des contrats

Gouvernance

Toute entreprise concernée doit s’attacher à définir et mettre en œuvre un dispositif lui permettant de définir une politique claire et actualisée à l’égard du coronavirus afin de veiller à la sécurité de son personnel et de préserver au mieux son activité.

Le dispositif ad hoc ainsi défini doit en particulier permettre :

(i) de collecter, centraliser et diffuser aux personnes concernées les informations utiles

(ii) de faire une évaluation, régulièrement mise à jour, des risques 

(iii) d’arrêter les décisions nécessaires (politique de déplacement vers et depuis la Zone, fonctionnement des unités implantées dans la Zone, relations avec les personnes en provenance de la Zone, etc.).

En s’appuyant sur les plans de vigilance ou autres procédures éventuellement établis à l’effet de gérer de tels risques au sein du groupe, il est recommandable de constituer un groupe de travail dédié réunissant a minima un représentant de la direction générale, un membre de la DRH, un représentant de chaque département impliqué et, si possible, un médecin. Selon l’importance du groupement, des sous-groupes peuvent être institués pour le suivi des problèmes qui demandent des décisions rapides. 

En toute hypothèse, les principes directeurs et les décisions importantes doivent être arrêtés en liaison avec la direction générale compte-tenu des enjeux humains, commerciaux, stratégiques et d’image ainsi que des incidences potentielles en termes de responsabilité, y compris pénale.

Une attention particulière doit être portée aux délégations de pouvoirs en vigueur au sein du groupe, notamment en matière d’hygiène et sécurité. Compte-tenu de la spécificité de l’épidémie et de l’ampleur des enjeux associés, leur périmètre peut être insuffisant pour permettre au délégataire d’agir en la matière. 

La traçabilité de l’organisation et des décisions est évidemment importante.

Fabienne Kerebel
Avocat

Relations du travail

Une pandémie représente une menace pour la santé des personnes, notamment des salariés, ainsi que pour le fonctionnement des entreprises et la vie économique. De même que les pouvoirs publics, les employeurs ont leur rôle à jouer pour tenter d’endiguer la progression d’une épidémie, néfaste tant pour leurs personnels que pour leurs activités.

En 2007, pour faire face alors à la grippe dite aviaire (H5N1), le Ministère du Travail avait arrêté une circulaire relative à la continuité de l’activité des entreprises et aux conditions de travail et d’emploi des salariés du secteur privé en cas de pandémie grippale (Circ. DGT 2007/18 du 18 décembre 2007), qui a été complétée en 2009 lors de l’épidémie de grippe dite porcine (H1N1) (Circ. DGT 2009/15 du 26 juin 2009 et 2009/16 du 3 juillet 2009).

La circulaire de 2007 modifiée, qui n’a pas été abrogée, a vocation à s’appliquer encore aujourd’hui dans un contexte d’épidémie de coronavirus.

L’objectif poursuivi par les pouvoirs publics consiste à permettre aux entreprises de limiter les perturbations à leur fonctionnement et de maintenir le plus possible leurs activités, tout en protégeant leurs personnels exposés, en adaptant leur organisation par des mesures qui, en outre, peuvent contribuer à réduire ou à limiter la propagation générale du virus.

La circulaire de 2007 recommande aux entreprises d’élaborer au plus tôt un « plan de continuité » de leurs activités, consistant tout d’abord à adapter puis à actualiser les dispositifs existants (notamment le document unique d’évaluation des risques), en y associant les représentants du personnel.

Les employeurs doivent adapter leurs mesures au risque, qui ne sera pas le même selon que les salariés travaillent depuis chez eux, ou côtoient des collègues, ou sont en contact avec des clients ou le public, voire avec des malades.

Les mesures arrêtées peuvent être très diverses ; à titre d’illustrations :

- La diffusion de consignes d’hygiène (se laver régulièrement les mains, éviter de les serrer ou de faire la bise, tousser dans son coude, se tenir si possible à au moins un mètre de ses interlocuteurs, etc.) et la mise à disposition des moyens associés (nettoyage des locaux et des surfaces potentiellement contaminées, mouchoirs jetables, savon ou gel hydroalcoolique, trousse de premiers secours, gestion de la ventilation, etc.) ;

- La mise à disposition d’équipements de protection individuelle (EPI), notamment des équipements de protection respiratoire tels que des masques, à tout le moins pour les personnes ayant développé certains symptômes (éternuments, toux, fièvre, essoufflement) ;

- Le recours au télétravail. Depuis 2012, la menace d’épidémie est un cas spécifique de mise en œuvre du télétravail, « pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés » (article L. 1222-11 du Code du travail). Par dérogation, cette mesure temporaire ne nécessite pas l’accord du salarié ;

- L’aménagement du temps de travail, par exemple en instituant des horaires décalés pour éviter que tous les collaborateurs ne se côtoient, ou en leur demandant d’accomplir des heures supplémentaires pour palier l’absence de salariés malades ;

- L’aménagement des modes de transport, en préconisant ceux impliquant peu de contacts avec les tiers (vélo, voiture, taxi, etc.) plutôt que les transports en commun, afin de limiter les risques de contamination. Pour les mêmes raisons, les personnes ayant développé des signes d’infection respiratoire peuvent être invitées à contacter le Samu plutôt que de se rendre chez leur médecin ou aux urgences ;

- Le prêt de main-d’œuvre entre entreprises, pour palier là encore des absences. A cet égard, la circulaire de 2007 paraît tolérer à titre exceptionnel le prêt de main-d’œuvre à titre onéreux, mais les tribunaux pourraient avoir une autre interprétation, si bien qu’il est plus prudent de recourir au prêt de main-d’œuvre à titre gratuit (sans marge).

Il est recommandé d’associer le médecin du travail à l’élaboration du plan de continuité.

La circulaire de 2007 n’a pas de force contraignante à l’égard des entreprises. La mise en place d’un plan de continuité est seulement « fortement recommandée ». Cependant, l’administration s’appuie sur les obligations générales – et légales – de prévention, d’information et de protection de la santé des travailleurs qui, elles, s’imposent aux employeurs.

A cet égard, il importe de rappeler que l’employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs (articles L. 4121-1 s. du Code du travail). Il s’agit d’une obligation de résultat. A cette fin, l’employeur doit arrêter des actions de prévention des risques professionnels, d’information et de formation, ainsi que mettre en place une organisation et des moyens adaptés. Les salariés eux-mêmes ont l’obligation de prendre soin de leur santé et de leur sécurité, ainsi que de celles des tiers (article L. 4122-1 du Code du travail).

Si l’employeur prend les mesures de prévention et de protection nécessaires, conformément notamment aux recommandations ministérielles, l’exercice par les salariés de leur droit de retrait, les autorisant à cesser le travail en cas de « danger grave et imminent », devrait être exceptionnel ; il en est de même du droit d’alerte exercé par les salariés ou leurs représentants (articles L. 4131-1 s. du Code du travail).

A ce jour, le coronavirus affecte plus particulièrement la Chine, même si plusieurs cas ont été signalés dans d’autres pays, et notamment en France. Sous réserve de la progression de l’épidémie, les entreprises françaises doivent être plus particulièrement vigilantes si elles emploient des salariés, ou accueillent des clients, qui ont pu séjourner récemment en Chine.

Les groupes de sociétés ayant des activités en Chine sont d’autant plus concernés par les risques associés au coronavirus. Certains de leurs collaborateurs peuvent être présents en Chine ou sur le point de s’y rendre.

A ce jour, l’OMS ne préconise pas de restrictions des voyages, mais le Ministère français des affaires étrangères recommande fortement de reporter tout déplacement à Wuhan et dans toute la province de Hubei, et même plus largement tout déplacement non impératif vers la Chine.

Quant aux expatriés qui sont déjà basés à Wuhan, l’Etat français procède actuellement à une opération de rapatriement des Français (et autres ressortissants européens) qui le souhaitent, par voie aérienne directe ; à leur arrivée sur le territoire national, ces personnes seront confinées dans un lieu d’accueil pendant 14 jours, période maximale d’incubation du virus.

Indépendamment des mesures prises par les autorités françaises et locales, il est recommandé aux entreprises françaises, pour le moment, si possible, de s’abstenir d’envoyer leurs salariés dans une zone à risque et, pour ceux qui y sont déjà basés, soit de les rapatrier, soit de leur demander de respecter certaines précautions (port d’un masque, télétravail, etc.).

En cas d’infection, un salarié titulaire d’un contrat de travail de droit français pourrait se retourner contre son employeur pour lui demander réparation du risque qu’il lui a fait courir, voire pour prendre acte de la rupture de son contrat de travail – nonobstant toutes éventuelles poursuites pénales, notamment pour mise en danger.

Outre les conséquences sanitaires, juridiques et financières, les entreprises françaises doivent aussi tenir compte de l’impact qu’une contamination de leur personnel causerait à leur image. Du reste, ce risque peut être étendu aux travailleurs employés par des filiales locales, par exemple des ouvriers chinois ; certes, en cas de contamination, ces derniers ne pourraient probablement pas obtenir l’application du droit du travail français, mais un groupe français pourrait voir entacher sa réputation s’il n’a pas pris de mesures de protection suffisantes à l’égard de l’ensemble des collaborateurs du groupe.

Nicolas Lepetit
Avocat

Contrats

Tous les jours, la presse se fait l’écho de fermetures de lignes aériennes, de frontières, de magasins, d’usines, de sites touristiques, etc.

Le caractère d’urgence internationale décrété par l’OMS le 30 janvier 2020 est de nature à allonger la liste des mesures prises pour tenter d’endiguer la propagation du coronavirus.

L’objectif est louable mais les conséquences sur le commerce international risquent d’être lourdes.

L’une des questions clés est celle de savoir quelles entreprises supporteront financièrement le coût de ces mesures.

La notion de force majeure permettra-elle de s’exonérer de toute responsabilité ?

L’appréciation par les tribunaux de la situation actuelle sera essentielle pour les entreprises placées dans l’impossibilité d’honorer leurs engagements et celles auxquelles on opposera la force majeure.

En France, la jurisprudence est relativement erratique et seule une analyse dynamique des décisions rendues permet de dégager des tendances.

Dans un arrêt désormais célèbre, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a qualifié le cas de force majeure comme un évènement « présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution » (Cass. Ass. Plén., 14 avril 2006, bull. civ. N°5).

Deux critères stricts

Il semble a priori évident que la pandémie actuelle ne pouvait être prévue il y a encore quelques mois. Le critère d’imprévisibilité étant apprécié au jour de la conclusion du contrat, seuls les engagements pris antérieurement à l’apparition du coronavirus sont susceptibles de satisfaire ce critère.

Déterminer le moment à partir duquel la connaissance de l’actuelle pandémie exclut le caractère imprévisible de la force majeure est alors essentiel : communiqué de l’OMS, recommandations des pouvoirs publics ou simples coupures de presses relayant la situation ?

Une décision de la Cour d’appel de Besançon rendue lors de l’épidémie de grippe H1N1 apporte un éclairage intéressant : « Il convient de rappeler, en droit, que le cas de force majeure s'entend d'un événement imprévisible, irrésistible et insurmontable qui rend l'exécution de l'obligation impossible. Tel n'est pas le cas de l'épidémie de grippe H1N1 qui a été largement annoncée et prévue, avant même la mise en œuvre de la réglementation sanitaire derrière laquelle la [société concernée] tente de se retrancher » (CA Besançon, 8 Janvier 2014 – n° 12/02291).

Cet arrêt doit être rapproché du principe de bonne foi qui fonde le droit des contrats et en vertu duquel les parties doivent, dans la mesure du possible, anticiper les risques prévisibles de nature à empêcher ou restreindre l’exécution de leurs engagements. La seule connaissance du risque, même purement éventuelle, fait donc obstacle à toute caractérisation de la force majeure.

La diffusion par les médias de l’apparition de la pandémie marque ainsi le moment à partir duquel cet événement devient prévisible, peu important la position officielle des autorités publiques concernées.

Au-delà, l’évolution de la jurisprudence conduit à s’interroger sur le caractère désormais prévisible du risque de pandémie lui-même, particulièrement en Chine. Sans remonter aux années 60 (grippe asiatique – 1 million de morts), cette région du monde a connu plusieurs pandémies récentes, notamment, la grippe aviaire / H5N1 en 1997 et le SRAS en 2003.

Il sera désormais préférable de prévoir contractuellement les conséquences de ces pandémies. Gageons qu’une clause ‘pandémie’ devrait prochainement s’imposer comme l’une des nombreuses boilerplate clauses présentes dans les contrats internationaux.

Une fois le premier obstacle de l’« imprévisibilité » passé, caractériser la force majeure supposera d’établir le caractère « irrésistible » de l’évènement.

En l’état des connaissances actuelles, le coronavirus présente un taux de mortalité de 3% des personnes contaminées et un indice de contagiosité de 2, indicateurs relativement faibles au regard d’autres virus comme la tuberculose.

À cet égard, la situation peut donc être comparée à l’épidémie de Dengue intervenue en Martinique en 2007 qui n’a pas été considérée comme « irrésistible » par la Cour d’appel de Nancy « car seulement 5 % de la population a été touchée et que l'on peut s'en prémunir par des mesures de protection (moustiquaires, port de vêtements longs, utilisation de répulsifs) » (CA Nancy, 22 Novembre 2010 - n° 09/00003).

Pour autant, ce seul risque pour l’homme n’est pas suffisant pour apprécier le caractère « irrésistible » d’une pandémie. Les mesures prises par les autorités sont, à notre sens, également à prendre en compte : fermeture d’usines, mises en quarantaine, évacuations, obligation de désinfection permanente, interdictions de voyage, etc.

Seule une appréciation globale de la situation permet d’apprécier l’irrésistibilité d’un événement, c’est-à-dire un événement rendant matériellement impossible l’exécution d’un engagement.

La pandémie actuelle répond manifestement à ce critère pour les zones de la Chine les plus touchées. Ce qui n’est pas le cas pour les pays limitrophes où, à ce jour, seules quelques dizaines ou centaines de personnes sont contaminées par le virus (voir sur ce point, la décision rendue le 29 juin 2006 par la Cour d’appel de Paris rejetant la demande d’annulation d’un voyage en Thaïlande pour cause d’épidémie de SRAS, la Thaïlande n’étant qu’un pays limitrophe des pays pour lesquels les autorités avaient déconseillé les voyages).

Une reconnaissance aléatoire

En conclusion, la notion de force majeure constitue un moyen de droit réel mais dont la reconnaissance par les tribunaux demeure aléatoire, particulièrement en matière de risque sanitaire.

La réunion du plus grand nombre possible de preuves de tous éléments de nature à établir la force majeure (imprévisibilité et irrésistibilité) est donc importante pour les entreprises se trouvant dans l’impossibilité de faire face à leurs engagements du fait du coronavirus.

Par ailleurs, l’évolution de la jurisprudence conduit désormais à conseiller de prévoir contractuellement ce risque et les conséquences qui en découlent.

Pierre Mudet
Avocat

Quelques liens utiles que nous vous invitons à consulter régulièrement :

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Philippe Ginestié

Fondateur

Fondateur du cabinet, il possède une large expérience dans les domaines du corporate et des opérations complexes où les considérations juridiques, fiscales et financières doivent être intégrées. Il a développé une expertise particulière dans l’organisation juridique des relations entre le contrôle du pouvoir dans les groupes.

Administrateur de la Fondation Alpha Oméga, il accompagne également des organismes à but non lucratif.

Il dirige les opérations du cabinet à Hong Kong.

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Nicolas Lepetit

Associé

Avant de rejoindre Ginestié Magellan Paley-Vincent, Nicolas Lepetit a exercé au cabinet Legrand Bursztein Beziz et avocats (LBBa), puis au cabinet Bersay & Associés pendant plus de 10 ans et en dernier lieu en qualité de Of Counsel.

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Pierre Mudet intervient principalement dans les domaines du droit boursier, des fusions-acquisitions et du droit des sociétés auprès d’une clientèle de sociétés cotées et non cotées dans le cadre d’opérations nationales et internationales.

Il conseille des groupes industriels, des banques, des fonds d’investissement et des sociétés innovantes dans le secteur des nouvelles technologies.

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Fabienne Kerebel

Counsel

lle a acquis une solide expertise du droit des sociétés cotées et non cotées et ses différentes composantes, en particulier le private equity et les fusions-acquisitions.

À ce titre, Fabienne conseille entreprises et dirigeants sur leurs opérations de croissance externe, l’évolution de leur gouvernance ou de l’actionnariat, l’intéressement des managers-clefs ou la réorganisation des structures sociétaires. Elle a développé une pratique approfondie des opérations sur titres financiers qui lui permet d’accompagner aussi bien start-up, PME et ETI dans leurs levées de fonds qu’investisseurs à tous les stades de leur investissement.

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Lancement de la transposition du Code des Communications Electroniques Européen

Lancement de la transposition du Code des Communications Electroniques Européen : les contributions doivent être déposées avant le 16 mars prochain.

Le Gouvernement vient de lancer la consultation publique sur la transposition du code des communications électroniques européen. Il s’agit du troisième « paquet » télécoms après ceux de 2002 et de 2009, constitué par la directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 qui doit être transposée avant le 21 décembre 2020.

Les textes soumis à consultation modifient le code des postes et communications électroniques ainsi que le code de la consommation. Les dispositions sont présentées sous huit chapitres, concernant respectivement :

- Les définitions et la gouvernance ;

- L’entrée sur le marché et les obligations de opérateurs ;

- L’information sur les réseaux, la planification des déploiements et les demandes aux entreprises ;

- L’accès ;

- Les fréquences ;

- La numérotation ;

- Les droits des consommateurs.

Attention : les contributions doivent être déposées avant le 16 mars 2020.

Martine

Martine Georges-Naïm

Consultante

Martine Georges-Naïm a de longues années d’expérience de la régulation et de la réglementation des communications électroniques : en entreprise, dans l’administration et en qualité d’avocat, elle a acquis une connaissance en profondeur de ce secteur.

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Monopole des médecins en matière d’épilation laser : le « stop » du Conseil d’État

Par Catherine Paley-Vincent, Avocat associée et Nathalie Boudet-Gizardin, Avocat counsel

Depuis une dizaine d’années, la réglementation contradictoire relative à la pratique des actes d’épilation laser fait débat en France et a donné lieu à des jurisprudences divergentes de la part du Conseil d’État et de la Cour de Cassation, source d’une insécurité juridique certaine, pour les patients, les praticiens mais également pour les centres d’épilation lasers qui ne cessent de se multiplier.

Alors que l’arrêté du 6 janvier 1962 réserve aux seuls médecins « tout mode d'épilation », sauf les épilations à la pince ou à la cire (article 2-5 °), l’arrêté du 30 janvier 1974 réglementant les lasers à usage médical semble, en apparence, assouplir cette réglementation, dans son article 2, en prévoyant que « les lasers à usage médical sont des appareils devant être utilisés par un médecin ou sous sa responsabilité ».

Ces deux arrêtés ont fait, jusqu’à très récemment, l’objet d’une divergence manifeste d’interprétation par les juridictions administratives et judiciaires.

Alors que la Chambre disciplinaire nationale de l’Ordre des Médecins ainsi que le Conseil d’État adoptaient une position très stricte, en refusant de reconnaitre la possibilité pour un non-médecin de réaliser des actes d’épilation au laser, même sous la responsabilité d’un médecin sur le fondement de l’article 2 de l’arrêté du 30 janvier 1974, la Cour de cassation a admis la légalité d’un tel procédé, sous certaines conditions restrictives, combinant ainsi les dispositions prévues par les arrêtés de 1962 et de 1974 précitées.

Il en résulte que des praticiens pouvaient être sanctionnés par la Chambre disciplinaire nationale de l’Ordre des Médecins, sur le fondement de la complicité d’exercice illégal de la médecine, en ayant eu recours, dans leur cabinet, à des assistantes pour pratiquer des actes d’épilation au laser, alors que d’autres praticiens ne l’étaient pas devant les juridictions judiciaires, pour des faits identiques.

Saisie de cette difficulté, en février 2012, par la Direction Générale de la Santé, l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail (ANSES) a rendu un avis sur les « Risques sanitaires liés à l’utilisation des appareils mettant en œuvre des agents physiques destinés à la pratique des actes à visée esthétique », en décembre 2016.

Dans cet avis, l’ANSES recommande de réglementer les actes d’épilation ou de lipolyse réalisés par « des personnels collaborateurs en cabinet médical », en autorisant ces derniers à les pratiquer, dans les conditions suivantes :

1. Avant tout acte esthétique, le sujet devrait avoir été examiné par le médecin compétent, afin de s’assurer de l’absence de contre-indication et définir le type, le nombre de séances et les paramètres physiques du traitement à lui appliquer. Il est également recommandé que le sujet soit revu par le médecin à la fin de chaque séance, et bien sûr en cas de survenue d’un effet secondaire ;

2. Un médecin responsable doit être obligatoirement présent dans les locaux pendant toute la période de réalisation de ces actes.

À la suite de cet avis, le gouvernement s’apprêtait à publier, le 1er juillet 2019, deux projets de décret et d'arrêté modifiant l'arrêté du 6 janvier 1962 et autorisant « tout infirmier, tout professionnel paramédical exerçant sous la responsabilité d’un médecin ou tout esthéticien » à pratiquer l'épilation par lumière pulsée intense.
Sous la pression des différents syndicats de dermatologues, dont le monopole pour la pratique de l'épilation à lumière intense pulsée était remis en cause, la publication de ces textes a été retardée.

En revanche, dans un arrêt du 8 novembre 2019, rendu par les 1re et 4e chambres réunies (n° 424954) et mentionné aux tables du recueil, le Conseil d’État a jugé que « les dispositions du 5° de l'article 2 de l'arrêté du 6 janvier 1962 méconnaissent, en tant qu'elles réservent ces modes d'épilation aux docteurs en médecine, la liberté d'établissement et la libre prestation de services garanties par les articles 49 et 56 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne », aux motifs que :
« il ne ressort pas des éléments versés au dossier que seul un médecin puisse manipuler, sans risque pour la santé, des appareils à laser ou des appareils à lumière pulsée et que des mesures mieux adaptées, tenant par exemple à l'examen préalable des personnes concernées par un médecin et à l'accomplissement des actes par des professionnels qualifiés sous la responsabilité et la surveillance d'un médecin, ne puissent garantir la réalisation de l'objectif de protection de la santé publique poursuivi par la mesure critiquée. Au demeurant, l'article L. 1151-2 du code de la santé publique permet de soumettre la pratique des actes, procédés, techniques et méthodes à visée esthétique autres que de chirurgie, si elle présente des risques sérieux pour la santé des personnes, à des règles, à définir par décret, relatives à la formation et à la qualification des professionnels pouvant les mettre en œuvre, à la déclaration des activités exercées et à des conditions techniques de réalisation, ainsi qu'à des règles de bonnes pratiques de sécurité à définir par arrêté du ministre chargé de la santé. »

En prononçant l’illégalité, au regard du droit européen, de l’arrêté du 6 janvier 1962 réservant la pratique de l’épilation au laser ou à la lumière pulsée aux seuls médecins, le Conseil d’État invite incontestablement à légiférer.

La porte est entrouverte…

Affaire à suivre. 

Catherine-Paley-Vincent

Catherine Paley-Vincent

Associée

Expert reconnu en droit de la santé, elle intervient notamment pour la constitution et le suivi de structures entre professionnels de santé hospitaliers et/ou libéraux, pour la gestion des conflits éventuels et de leurs suites transactionnelles, judiciaires ou disciplinaires. Le domaine de l’Imagerie médicale lui est particulièrement familier.

Elle conseille des laboratoires pharmaceutiques en matière de dispositifs médicaux, d’étiquetage et d’essais cliniques.

Elle est régulièrement consultée sur l’application de la déontologie, notamment en matière de réglementation des Ordres professionnels de réseaux, de publicité et d’internet utilisé dans le monde médical et vétérinaire.

Nathalie-Boudet

Nathalie Boudet-Gizardin

Counsel

Elle a rejoint le cabinet la même année au sein de l’équipe Civil et Santé de Catherine Paley-Vincent. Elle conseille les acteurs de santé particulièrement en matière de :

Défense civile, disciplinaire et pénale des professionnels de santé, des ordres professionnels et des laboratoires de biologie médicale et vétérinaire

Conseil et assistance des professionnels de santé pour structurer leurs activités, y compris dans le cadre de coopération public/privé, notamment en imagerie médicale

Accompagnement des professionnels de santé et des entreprises innovantes dans le développement de leurs projets e-santé. 

risk-CO

Ginestié Magellan Paley-Vincent conseille Risk&Co et LGT European Capital

Ginestié Magellan Paley-Vincent conseille Risk&Co et LGT European Capital dans le cadre du rapprochement capitalistique entre Anticip et Risk&Co

Le 20 décembre 2019, Risk&Co et Anticip ont finalisé l’opération de rapprochement capitalistique initiée au printemps 2019 permettant la création d’un groupe renforcé avec l’ambition d’asseoir une position de leadership solide sur le secteur de la sûreté-sécurité

Ce rapprochement, par voie d’acquisition par Anticip du contrôle à 100% de Risk&Co, a été réalisé avec la confiance et le soutien des investisseurs historiques des deux groupes, à savoir respectivement Batipart International et LGT European Capital, lesquels composent l’actionnariat du nouveau groupe aux côtés des deux fondateurs d’Anticip, Richard Terzan et Cyrille Péguilhan de Sartoux. Ces derniers assurent la direction générale du nouveau groupe. 

L’opération parachève la transformation de Risk&Co initiée en 2017 et ouvre à Anticip de nouveaux développements, notamment en Afrique et au Moyen-Orient, de nature à permettre au nouveau groupe, représentant un chiffre d’affaires de 20 m€, d’accéder à la première place parmi les entreprises de services de sécurité et de défense (ESSD) de dimension européenne.  

Le cabinet Ginestié Magellan Paley-Vincent (François Devedjian, associé, et Fabienne Kerebel, counsel) a conseillé LGT European Capital et Risk&Co sur l’ensemble des aspects juridiques de cette opération, de sa structuration à sa réalisation.

Le cabinet Samman (Fanny Sachel, associée) a conseillé Anticip sur l’ensemble des aspects juridiques de cette opération, de sa structuration à sa réalisation.

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Les médecins doivent-ils craindre l’intelligence artificielle ?

Par Catherine Paley-Vincent, Avocat associée et Nathalie Boudet-Gizardin, Avocat counsel

Article publié avec l'aimable autorisation du Conseil départemental de l'Ordre des Médecins des Hauts-de-Seine

Qualifiée par certains de « tsunami numérique », l’IA a déjà investi l’exercice quotidien de la médecine, qu’il s’agisse d’offrir aux médecins une aide au diagnostic et aux choix thérapeutiques, une lecture d’imageries médicales, une assistance robotique aux interventions chirurgicales, ou encore de développer une médecine de la prédiction et de la prévention. À côté des médecins utilisateurs de l’IA, comme peuvent l’être des radiologues ou des chirurgiens, coexistent des médecins prescripteurs de l’IA, qui recommandent l’utilisation d’applications de santé et d’objets connectés à leurs patients, notamment lorsqu’ils sont atteints de maladies chroniques.

Ces procédés d’aide à la décision médicale sont qualifiés, par les spécialistes, d’IA dite « faible », c’est-à-dire qu’elle n’égale pas le cerveau humain et joue uniquement un rôle d’assistance du médecin. Par opposition, l’IA dite « forte » consisterait à concevoir une machine capable de raisonner comme l’humain, de progresser du fait de sa propre expérience, d’acquérir une autonomie vis-à-vis de ses programmes initiaux, donc in fine de se substituer aux médecins…Nous n’y sommes pas encore !

L’IA « faible » permet déjà d’améliorer la qualité des soins et l’efficacité de la prise en charge des patients, en réduisant les risques d’erreurs de diagnostic et de thérapeutiques, et devrait permettre à l’avenir de développer une médecine plus personnalisée, d’optimiser les pratiques médicales et de réduire leurs coûts. Son déploiement tous azimuts est-il pour autant susceptible de remettre en cause la place du médecin dans la relation de soins et sa responsabilité à l’égard du patient ?

Quels risques pour les médecins utilisateurs ou prescripteurs de l’IA ?

Une transformation de la relation de soins

Comme l’a souligné le Conseil d’État dans une étude récente relative à la Révision des Lois de Bioéthique, le développement croissant de l’IA dans la relation de soins médecin-patient pourrait favoriser une forme de dépossession du savoir médical du médecin. Au profit des patients qui, en utilisant des objets connectés, deviennent experts de leur maladie, donc plus autonomes. Également, au profit des logiciels et algorithmes, dont le savoir serait supérieur à celui du médecin. Dépossédé de son expertise, le médecin ne doit pas devenir « un simple exécutant déqualifié suivant les prescriptions de la machine ».

Le risque d’une « déshumanisation » de la relation de soins est encore pointé du doigt par le Conseil d’Etat, du fait de la possibilité nouvelle pour le médecin de déléguer à la machine des tâches qu’il assumait jusque-là. Si l’on peut se réjouir de ce que l’essor de l’IA permette au médecin de déléguer des actes purement techniques ou administratifs, il doit veiller à ne pas se retrouver mis à l’écart de la relation de soins, dont la dimension humaine et relationnelle est au cœur de la médecine. Dans son rapport de janvier 2018, le CNOM souligne les dangers d’une médecine sans médecin, qui s’en remettrait « aveuglément à des « décisions » prises par des algorithmes dénués de nuances, de compassion et d’empathie ».

Un élargissement des cas de responsabilité médicale

Ni le Conseil d’État, ni la Cour de Cassation n’ont encore été saisis d’un contentieux impliquant l’IA. Néanmoins, si demain un tel contentieux survenait, qui serait désigné comme responsable du dommage causé au patient du fait de l’IA ? Des voix se sont élevées pour une reconnaissance de la personnalité juridique du « robot intelligent », soulevant ainsi une multitude d’interrogations : quel robot serait susceptible d’acquérir la personnalité juridique ? Qui serait tenu de souscrire l’assurance responsabilité civile du robot ? Quelle sécurité juridique pour le patient ? Très controversée, la reconnaissance de la personnalité juridique du « robot intelligent » et de sa responsabilité éventuelle semble aujourd’hui avoir heureusement été abandonnée, au profit du maintien de la responsabilité civile du médecin utilisateur ou prescripteur de l’IA.

En aucun cas, le médecin ne pourra s’exonérer de sa responsabilité du fait de l’utilisation de l’IA. Bien au contraire, il devra redoubler de vigilance, sous peine de voir sa responsabilité engagée pour faute : en cas de mauvaise utilisation du système intelligent, du fait d’une erreur de programmation de la machine, ou encore en cas d’un défaut de maintenance, telle une absence d’actualisation d’un logiciel ayant conduit à une analyse médicale erronée ou dépassée. Quid, par ailleurs, du médecin qui n’aurait pas détecté une erreur d’analyse commise par le système intelligent ou qui aurait causé un dommage à son patient en ne suivant pas le diagnostic ou les prévisions de la machine ? La responsabilité du médecin utilisateur ou prescripteur de l’IA pourrait également être recherchée dans son obligation d’information ou de conseil, par un patient mal informé des risques liés à l’utilisation de l’IA, ou mal conseillé au sujet du choix d’une application de santé s'avérant inadaptée à sa pathologie ou défaillante.

Ces hypothèses doivent être distinguées de celle où l’IA causerait un dommage au patient, du fait de la survenance d’un “bug” de la machine, lié à un défaut de conception. Le médecin utilisateur de la machine défectueuse, poursuivi par le patient, pourrait alors se retourner contre le fabricant, pour engager sa responsabilité sur le fondement de la loi n°98-389 du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux.

Compte tenu des exigences prévisibles des patients à l’égard de l’IA, il est à redouter que la responsabilité des médecins soit davantage sollicitée en cas d’échec.

Comment réguler le déploiement de l’IA pour soigner ?

Rendre les médecins “cyber-compatibles”

Pour lutter contre une dépossession du savoir médical et une déshumanisation de la relation de soins, le médecin utilisateur d’un dispositif d’IA devra veiller à préserver sa relation avec son patient, conserver son libre arbitre, et être capable de porter un regard critique sur les résultats fournis par ce dispositif, simple outil d’assistance à la décision médicale qu’il prendra et assumera seul. Ainsi, un radiologue devra s’écarter des interprétations d’images radiologiques réalisées par un logiciel, s’il les estime douteuses et motiver expressément sa décision dans le dossier médical de son patient. 

Pour être capable de porter un regard critique sur l’analyse fournie par le dispositif d’IA, encore faut-il que le médecin comprenne, dans les grandes lignes, le processus selon lequel il fonctionne. La CNIL propose d’instaurer « une exigence d’explicabilité » des algorithmes, impliquant que le concepteur d’un dispositif d’IA mette à la disposition du médecin utilisateur, les informations lui permettant d’en comprendre la logique générale de fonctionnement. Le médecin utilisateur devrait bénéficier également d’une formation, afin qu’il puisse cerner les limites du dispositif et le cas échéant, être en mesure de s’écarter de ses recommandations et d’en expliciter les raisons à son patient. 

Quant au médecin prescripteur de dispositifs d’IA, il devra également bien appréhender le développement de ces dispositifs sur le marché de la santé et maîtriser leurs modes de fonctionnement, puisqu’il en préconise l’usage à ses patients. Susceptible d’engager sa responsabilité pour mauvaise recommandation, il serait prudent qu’il oriente ses patients vers des applications de santé labellisées. L’essor de l’IA impliquera donc, à terme, une transformation de la formation initiale et continue des médecins, lesquels devront obligatoirement être formés à ces nouveaux dispositifs.

Respecter les droits du patient concerné par un dispositif d’IA

Le médecin doit être particulièrement vigilant au respect des droits de son patient, lorsqu’il envisage d’utiliser un dispositif d’IA, dans le cadre de sa prise en charge. Ainsi, avant d’y recourir, que ce soit pour poser un diagnostic ou faire un choix thérapeutique, le médecin devra en informer son patient et recueillir, par écrit, son consentement éclairé, tout en lui exposant les risques liés à cette utilisation. A cette occasion, il n’est pas exclu que le patient s’oppose au recours à l’IA, dans les soins qui lui seront apportés. Le médecin ne pourra alors passer outre ce refus. En cas de consentement, l’information du patient devra également porter sur l’utilisation de ses données de santé, celle-ci devant intervenir dans le respect du secret professionnel et de la réglementation sur la protection des données personnelles. 

Devenus acteurs de leur propre santé, les patients devront, face aux dispositifs d’IA, être encore plus coopératifs et proactifs, puisque ces dispositifs “s'alimentent” de leurs données personnelles, aussi bien de leurs données de santé que des informations qu’ils communiquent sur leur mode de vie ou le suivi de leur traitement.

Recourir à l’IA dans une relation de soins nécessite donc de prendre ses responsabilités aussi bien pour le médecin que pour le patient.

Catherine-Paley-Vincent

Catherine Paley-Vincent

Associée

Expert reconnu en droit de la santé, elle intervient notamment pour la constitution et le suivi de structures entre professionnels de santé hospitaliers et/ou libéraux, pour la gestion des conflits éventuels et de leurs suites transactionnelles, judiciaires ou disciplinaires. Le domaine de l’Imagerie médicale lui est particulièrement familier.

Elle conseille des laboratoires pharmaceutiques en matière de dispositifs médicaux, d’étiquetage et d’essais cliniques.

Elle est régulièrement consultée sur l’application de la déontologie, notamment en matière de réglementation des Ordres professionnels de réseaux, de publicité et d’internet utilisé dans le monde médical et vétérinaire.

Nathalie-Boudet

Nathalie Boudet-Gizardin

Counsel

Elle a rejoint le cabinet la même année au sein de l’équipe Civil et Santé de Catherine Paley-Vincent. Elle conseille les acteurs de santé particulièrement en matière de :

Défense civile, disciplinaire et pénale des professionnels de santé, des ordres professionnels et des laboratoires de biologie médicale et vétérinaire

Conseil et assistance des professionnels de santé pour structurer leurs activités, y compris dans le cadre de coopération public/privé, notamment en imagerie médicale

Accompagnement des professionnels de santé et des entreprises innovantes dans le développement de leurs projets e-santé. 

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2020 – Meilleurs vœux

Le cabinet Ginestié Magellan Paley-Vincent vous souhaite une belle année 2020.

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Managers, Investisseurs : dossier complet sur les mécanismes de « leavers »

Par François Devedjian, associé et Fabienne Kerebel, counsel

Composante centrale des management packages, les mécanismes dits de « leavers », organisant le départ anticipé d’un manager, participent de l’alignement des intérêts entre managers et investisseurs, facteur essentiel du succès des opérations de Private Equity.

L’appréhension des leavers tend souvent à privilégier le prisme technique au détriment de l’impératif d’équilibre sous-tendant tout mécanisme de sortie, avec pour corollaire une standardisation rarement opportune des outils.

François Devedjian, Fabienne Kerebel et Jean-Jacques Daigre replacent les mécanismes de leavers dans une perspective globale, guidée par le projet entrepreneurial commun, justifiant la recherche de l’alignement des intérêts en présence.

Ils proposent également des recommandations pratiques et des modèles de clauses propres à favoriser l’effectivité des mécanismes de leavers.

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François Devedjian

Associé

Spécialiste du droit boursier et des fusions-acquisitions il intervient, en particulier, dans des offres publiques et des opérations de marchés de capitaux, ainsi que dans des fusions-acquisitions impliquant ou non des sociétés cotées.

Il conseille régulièrement des sociétés dont les titres sont négociés sur un marché réglementé en France, de grands groupes industriels et des sociétés innovantes à forte croissance, tant dans leur vie quotidienne qu’à l’occasion d’opérations spécifiques.

Fabienne-Kerebel

Fabienne Kerebel

Counsel

Elle a acquis une solide expertise du droit des sociétés cotées et non cotées et ses différentes composantes, en particulier le private equity et les fusions-acquisitions.

À ce titre, Fabienne conseille entreprises et dirigeants sur leurs opérations de croissance externe, l’évolution de leur gouvernance ou de l’actionnariat, l’intéressement des managers-clefs ou la réorganisation des structures sociétaires. Elle a développé une pratique approfondie des opérations sur titres financiers qui lui permet d’accompagner aussi bien start-up, PME et ETI dans leurs levées de fonds qu’investisseurs à tous les stades de leur investissement.

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Global Telecommunications Law and Practice : our expert, Martine Georges-Naïm the editor in charge of France

We are pleased to announce the new edition of the chapter related to France in Global Telecommunications Law and Practice (London: Sweet & Maxwell, ed. Paul Brisby), by Martine Georges-Naïm, our expert for electronic communications and network regulations.

This reference book provides country by country coverage of the regulation of electronic communications markets in all key jurisdictions around the world. Martine is the editor in charge of France.

The updated edition covers the current regulatory framework, licensing and 5G, net neutrality, the French Ultrabroadband program, market regulations and consumer protection issues, amongst other areas.

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Martine Georges-Naïm

Consultant

Martine Georges-Naïm has many years of experience in the regulation and regulation of electronic communications: in business, in administration and as a lawyer, she has acquired an in-depth knowledge of this sector.

First in charge of a mission to the High Authority of Audiovisual Communication, then to the Legal Delegation of France Telecom, from 1987 to 1989, she then held the position of Head of the Legal Mission of the General Directorate of Posts and Telecommunications. (Ministry of P & T) to 1996. It participated in the 1990 and 1996 reforms on the regulation of telecommunications in France and the status of France Telecom and the development of the regulatory framework.

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Publicité et professionnels de santé : la jurisprudence annonce-t-elle la fin de l’interdiction ?

Par Catherine Paley-Vincent, Avocat associée et Nathalie Boudet-Gizardin, Avocat counsel

Depuis 1947, le code de déontologie médicale pose le principe d’une interdiction générale de publicité pour les médecins, seule l’information du public leur étant autorisée.

En France, cette interdiction n’est pas propre aux médecins, mais commune à l’ensemble des professionnels de santéconstitués en ordres professionnels, à l’exception des pharmaciens qui bénéficient d’un régime particulier d’autorisation.

Jusqu’ici, les Chambres disciplinaires sanctionnaient très sévèrement cette interdiction, en prononçant, souvent, une peine de suspension d’exercice ferme à l’égard du médecin fautif, sur le fondement de plusieurs articles du code de la santé publique (R.4127-19 ; R.4127-13 ; R.4127-20).

 

Quand les usages numériques conduisent à une évolution de la jurisprudence 

Jugée conforme à la Constitution par le Conseil Constitutionnel, la réglementation française n’a, pendant longtemps, été remise en cause ni par l’Autorité de la concurrence, ni par le droit européen, jusqu’à l’arrêt Vanderborghtrendu par la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) le 4 mai 2017.

Dans cet arrêt, la CJUE a jugé que la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 dite « commerce électronique » s’opposait à une législation nationale qui « interdit de manière générale et absolue toute publicité relative à des prestations de soins buccaux et dentaires et toute forme de communications commerciales par voie électronique y compris par un site Internet créé par un dentiste ».

Un an plus tard, le 3 mai 2018, le Conseil d’Etat a publié une étude relative aux « Règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité », proposant notamment « de supprimer l’interdiction de la publicité directe ou indirecte dans le code de la santé publique et [de] poser un principe de libre communication des informations par les praticiens au public, sous réserve du respect des règles gouvernant leur exercice professionnel. »

Le Conseil d’Etat préconise notamment d’élargir la communication des professionnels de santé à trois domaines : leurs compétences et pratiques professionnelles, leur biographie professionnelle, et enfin les informations pratiques relatives à leur exercice, comme les horaires de leur cabinet ou les équipements dont il dispose.

Dans une décision récente du 15 janvier 2019, l’Autorité de la Concurrence, saisie parla société Groupon de faits qu’elle estimait constitutifs d’une pratique de boycott mise en œuvre par le Conseil National de l’Ordre des Médecins, a également insisté, « sur la nécessité de modifier, à brève échéance, les dispositions relatives à la publicité, afin de tenir compte de l’évolution de la jurisprudence de la CJUE »

C’est sous l’impulsion de cette décision de la CJUE du 4 mai 2017, que le Conseil d’Etat, à l’occasion d’un recours dirigé par un médecin contre le refus de la Ministre des solidarités et de la santé d'abroger l'article R. 4127-19 du code de la santé publique,a jugé, dans un arrêt du 6 novembre 2019 :

 « qu’il résulte des stipulations de l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, telles qu'interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, notamment dans son arrêt rendu le 4 mai 2017 dans l'affaire C-339/15, qu'elles s'opposent à des dispositions réglementaires qui interdisent de manière générale et absolue toute publicité, telles que celles qui figurent au second alinéa de l'article R. 4127-19 du code de la santé publique ».

Ainsi, le Conseil d’Etat a :

  • annulé le refus de la Ministre d'abroger le second alinéa de l'article R. 4127-19 du code de la santé publique ;
  • mis à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser au médecin requérant.

Dans un second arrêt du même jour, le Conseil d'État a transposé cette solution aux chirurgiens-dentistes, remettant ainsi en cause la légalité de l’interdictiongénérale et absolue de toute publicité qui leur est imposée, par les articles R. 4127-215 et R. 4127-225 du code de la santé publique.

 

Après 70 ans d’interdiction, la levée de l’interdiction de publicité imposée aux professionnels de santé est donc imminente et désormais indispensable pour mettre un terme à l’insécurité juridique actuelle.

Catherine-Paley-Vincent

Catherine Paley-Vincent

Associée

Expert reconnu en droit de la santé, elle intervient notamment pour la constitution et le suivi de structures entre professionnels de santé hospitaliers et/ou libéraux, pour la gestion des conflits éventuels et de leurs suites transactionnelles, judiciaires ou disciplinaires. Le domaine de l’Imagerie médicale lui est particulièrement familier.

Elle conseille des laboratoires pharmaceutiques en matière de dispositifs médicaux, d’étiquetage et d’essais cliniques.

Elle est régulièrement consultée sur l’application de la déontologie, notamment en matière de réglementation des Ordres professionnels de réseaux, de publicité et d’internet utilisé dans le monde médical et vétérinaire.

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Nathalie Boudet-Gizardin

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Elle a rejoint le cabinet la même année au sein de l’équipe Civil et Santé de Catherine Paley-Vincent. Elle conseille les acteurs de santé particulièrement en matière de :

Défense civile, disciplinaire et pénale des professionnels de santé, des ordres professionnels et des laboratoires de biologie médicale et vétérinaire

Conseil et assistance des professionnels de santé pour structurer leurs activités, y compris dans le cadre de coopération public/privé, notamment en imagerie médicale

Accompagnement des professionnels de santé et des entreprises innovantes dans le développement de leurs projets e-santé. 

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