Ginestié Magellan Paley-Vincent, une nouvelle fois classé par The Legal 500 EMEA – 2020

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Covid-19 : Et pourtant, les loyers des commerces fermés ne sont pas dus

Par Philippe Ginestié, Fondateur

Publié sur La correspondance de l'enseigne

En demandant aux foncières de renoncer à trois mois de loyers pour les locaux loués à des Tpe, le politique a imposé l’idée que les loyers des locaux commerciaux restaient dus pendant leur fermeture administrative. Et pourtant, tel n’est pas le droit. La fermeture par les pouvoirs publics des locaux loués exonère leurs locataires du paiement de tout loyer aussi longtemps que dure cette mesure. Sauf quelques exceptions, les pouvoirs publics ont interdit aux “magasins de vente et centres commerciaux” de pouvoir “accueillir du public”, et ce pendant une durée non encore connue.

Par ce fait du Prince, les locaux loués sont devenus (temporairement) impropres à leur destination contractuelle, l’exploitation d’un commerce. Or cette destination est de la nature du bail commercial. Qui doit supporter les conséquences financières de ce fait du Prince, dont aucune des parties n’est responsable ? La réponse se trouve dans l’analyse des obligations des parties à un bail, dans le droit commun qui régit l’exécution des contrats et dans la théorie des risques.

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Philippe Ginestié

Fondateur

Fondateur du cabinet, il possède une large expérience dans les domaines du corporate et des opérations complexes où les considérations juridiques, fiscales et financières doivent être intégrées. Il a développé une expertise particulière dans l’organisation juridique des relations entre le contrôle du pouvoir dans les groupes.

Administrateur de la Fondation Alpha Oméga, il accompagne également des organismes à but non lucratif.

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Covid 19 – suspension et prorogation des délais contractuels : dernières modifications

Par François Devedjian, associé et Fabienne Kerebel, counsel

Une ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020 remanie l’aménagement de certaines clauses contractuelles initialement opéré par l’ordonnance n°2020-306 dans le cadre de la lutte contre la propagation du Covid-19 : si le traitement des clauses relatives à la résiliation ou au renouvellement du contrat reste inchangé, celui des clauses sanctionnant l’inexécution du débiteur se voit enrichi et surtout complexifié.

Rappel : les aménagements de l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 pendant la Période de Suspension

La Période de Suspension s’entend comme la période débutant le 12 mars 2020 et s’achevant à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la cessation de l’état d’urgence sanitaire au sens de l’article 4 de la loi d’urgence sanitaire du 23 mars 2020. L’état d’urgence ayant débuté le 24 mars 2020 pour une durée de 2 mois, la Période de Suspension court donc du 12 mars au 24 juin 2020, la prorogation législative ou l’interruption anticipée de l’état d’urgence pouvant toutefois allonger ou raccourcir cette Période de Suspension.

L’ordonnance n°2020-036 du 25 mars 2020 avait retenu notre attention pour son aménagement de certains délais contractuels. Ses articles 4 et 5 ont en effet entendu régir certaines conséquences du manquement d’un co-contractant : 

  • d’une part, en paralysant les effets judiciaires des astreintes, clauses pénales, clauses résolutoires et clauses de déchéance (article 4) 

le délai à compter duquel ces clauses prennent cours ou produisent effet, dès lors qu’il intervient pendant la Période de Suspension, se trouvait reporté à compter de l’expiration d’un délai d’un mois après la fin de la Période de Suspension (à compter du 25 juin 2020, sous réserve de la cessation de l’état d’urgence à la date actuellement prévue du 24 mai 2020) 

  • d’autre part, en prolongeant les délais contractuels de résiliation ou de dénonciation d’un contrat (article 5) 

le délai contractuel pour résilier un contrat ou pour notifier son non-renouvellement, dès lors qu’il expire pendant la Période de Suspension, se trouvait prorogé pour expirer 2 mois à l’issue de la Période de Suspension (soit le 24 juillet 2020, sous réserve de la cessation de l’état d’urgence à la date actuellement prévue du 24 mai 2020).

Nous renvoyons à notre analyse sur les reports ainsi organisés par l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 : https://www.ginestie.com/suspension-effets-des-clauses-sanctionnant-linexecution-dobligations-contractuelles/.

Actualisation : les remaniements de l’ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020 pendant la Période de Suspension

La modification : les astreintes, clauses pénales, clauses résolutoires, clauses de déchéance 

Le gouvernement, contraint à l’équilibrisme compte-tenu du nombre et de la diversité des situations potentiellement concernées, a revu sa copie. L’article 4 de l’ordonnance n°202-427 refond ainsi l’article 4 de l’ordonnance n°202-306, relatif au cours des astreintes, clauses pénales, clauses résolutoires et clauses de déchéance. 

La complexification : passage d’un « report forfaitaire » à un « report glissant » 

Ces astreintes et clauses, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé : 

  • sont toujours réputées n’avoir pas pris cours ou produit effet si ce délai a expiré pendant la Période de Suspension ;
  • reprennent désormais cours et produisent désormais effet à compter de l’expiration (i) non plus d’un délai forfaitaire (un mois après la fin de la Période de Suspension), (ii) mais d’un délai glissant, égal au temps écoulé entre (a) d’une part, la plus tardive des dates suivantes : le 12 mars 2020 ou la date à laquelle l’obligation sanctionnée est née et (b) d’autre part, la date à laquelle elle aurait dû être exécutée. 

Le mécanisme est assurément plus complexe, sans être nécessairement plus équitable.

Deux exemples concrets :

  • soit un bail commercial stipulant la date d’échéance de paiement du loyer du 2ème trimestre 2020 au 31 mars 2020 et une clause résolutoire en cas de défaut de paiement permettant la résolution du contrat dans le mois suivant la délivrance d’un commandement de payer ; le preneur n’exécute pas son obligation de paiement le 31 mars ; un commandement de payer est valablement notifié le 15 avril, de sorte que la clause résolutoire doit théoriquement prendre effet le 15 mai 2020


    indépendamment de tout mécanisme juridique permettant le cas échéant au preneur de s’exonérer de cette obligation (par exemple pour inexécution de l’obligation de délivrance), la clause résolutoire ne produira aucun effet avant le 9 août 2020 (soit 45 jours après la fin de la Période de Suspension fixée au 24 juin 2020, le délai de 45 jours correspondant au délai séparant la date d’échéance de l’obligation de paiement inexécutée – 1er avril 2020 – et la date à laquelle la clause résolutoire aurait normalement dû prendre effet – 15 mai 2020), date à laquelle elle pourra produire effet si et seulement si le preneur n’a pas payé le loyer du 2ème trimestre 2020 à cette date

  • soit un contrat de crédit senior stipulant une déchéance du terme emportant exigibilité anticipée du crédit en cas de non-délivrance d’une information financière au 30 avril 2020 ; l’information n’est pas disponible à cette date


    l’exigibilité anticipée du crédit est paralysée jusqu’au 12 août 2020 et ne reprendra cours qu’au 13 août 2020 si l’information n’a pas été délivrée à cette date (soit 49 jours après le 25 juin 2020, date prévue de fin de l’état d’urgence sanitaire, ce délai correspondant au nombre de jours entre le début de la Période de Suspension – le 12 mars 2020 – et la date butoir d’exécution de l’obligation – le 30 avril 2020)

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Hypothèse où la date de naissance de l’obligation inexécutée est postérieure au début de la Période de Suspension (le cours de l’astreinte ou la clause dépendant en outre d’une notification)

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Hypothèse où la date de naissance de l’obligation inexécutée est antérieure au début de la Période de Suspension (le cours de l’astreinte ou la clause ne dépendant en outre d’aucune notification et résultant de la seule inexécution)

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Le complément : les sort des astreintes et clauses devant produire effet après la Période de Suspension

L’ordonnance n°2020-306 ne traitait pas des astreintes et clauses sanctionnant une obligation échue, non pas pendant la Période de Suspension, mais à son expiration (soit après le 24 juin 2020). Cette ignorance a été déplorée par divers acteurs économiques, estimant ne pas être en mesure de respecter les échéances contractuelles même un mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire compte-tenu des incidences de la pandémie sur leur activité.

L’ordonnance n°2020-427 inclut donc un report du cours et des effets de ces astreintes et clauses également mais dont restent exclues les obligations de sommes d’argent, au motif que l’incidence de la pandémie sur ces dernières n’est « qu’indirecte » (par opposition à une obligation de livrer un bâtiment par exemple, la pandémie induisant directement un retard de son exécution) et est par ailleurs compensée par les mesures économiques mises en place par le gouvernement (prêts garanties, report de charges, etc.). 

Le mécanisme de report est similaire à celui prévu pour les astreintes et clauses sanctionnant l’inexécution d’une obligation échue pendant la Période de Suspension : leur prise d’effet est reportée d’un délai glissant, égal au temps écoulé entre (a) d’une part, la plus tardive des dates suivantes : le 12 mars 2020 ou la date à laquelle l’obligation sanctionnée est née et (b) d’autre part, la fin de la Période de Suspension (24 juin 2020).

Un exemple concret : soit un contrat de construction conclu avant le 12 mars 2020 et prévoyant la livraison d’un immeuble le 30 juillet 2020, tout retard de livraison étant sanctionné par une clause pénale ; les effets de cette clause pénale seront reportés de 104 jours (délai séparant le 12 mars 2020 de l’expiration de la Période de Suspension, soit le 24 juin 2020), de sorte que la clause pénale ne produira effet que si le bâtiment n’est pas livré au 11 novembre 2020.

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Hypothèse où la date de naissance de l’obligation (non monétaire) inexécutée est postérieure au début de la Période de Suspension 

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Hypothèse où la date de naissance de l’obligation (non monétaire) inexécutée est antérieure au début de la Période de Suspension 

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Le maintien : les clauses de résiliation ou de non-renouvellement

L’article 5 de l’Ordonnance n°2020-306 n’est pas modifié.

Le délai contractuel pour résilier un contrat ou pour notifier son non-renouvellement, dès lors qu’il expire pendant la Période de Suspension, est toujours de plein droit prolongé pour expirer 2 mois à l’issue de la Période de Suspension (soit le 24 août 2020 en l’absence de prorogation ou cessation anticipée de la période d’urgence sanitaire). 

Un exemple concret : contrat de licence conclu pour une durée déterminée expirant le 30 avril 2020 et renouvelable par tacite reconduction sauf dénonciation notifiée au moins 1 mois avant son expiration. Le co-contractant souhaitant s’opposer au renouvellement tacite du contrat pourra le faire jusqu’au 24 juillet 2020.  

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Lien vers l’ordonnance n°2020-306 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période : https://www.legifrance.gouv.fr/eli/ordonnance/2020/3/25/JUSX2008186R/jo/texte 

Lien vers l’ordonnance n°2020-427 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l'épidémie de covid-19 : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041800899&categorieLien=id 

Lien vers le Rapport au Président de la République sur l’ordonnance n°2020-427 : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041800867&categorieLien=id 

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François Devedjian

Associé

Spécialiste du droit boursier et des fusions-acquisitions il intervient, en particulier, dans des offres publiques et des opérations de marchés de capitaux, ainsi que dans des fusions-acquisitions impliquant ou non des sociétés cotées.

Il conseille régulièrement des sociétés dont les titres sont négociés sur un marché réglementé en France, de grands groupes industriels et des sociétés innovantes à forte croissance, tant dans leur vie quotidienne qu’à l’occasion d’opérations spécifiques.

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Fabienne Kerebel

Counsel

Elle a acquis une solide expertise du droit des sociétés cotées et non cotées et ses différentes composantes, en particulier le private equity et les fusions-acquisitions.

À ce titre, Fabienne conseille entreprises et dirigeants sur leurs opérations de croissance externe, l’évolution de leur gouvernance ou de l’actionnariat, l’intéressement des managers-clefs ou la réorganisation des structures sociétaires. Elle a développé une pratique approfondie des opérations sur titres financiers qui lui permet d’accompagner aussi bien start-up, PME et ETI dans leurs levées de fonds qu’investisseurs à tous les stades de leur investissement.

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